【正文】 業(yè)單位對社會有益才應(yīng)當(dāng)允許它，但是既然它們是民間舉辦，所以也不否認它們是實現(xiàn)公民意愿（“自由”）的一種途徑。2．我國的基金會與財團法人比較民辦非企業(yè)單位須不以營利為目的，其章程由舉辦者擬定，并且可以進而推論出其組織機構(gòu)的設(shè)置、負責(zé)人的選任，都可以由章程規(guī)定。對于營利性的社團法人，我國公司法中規(guī)定，股東自動成為股東會成員，并且股東會為法定機關(guān)，是公司的最高意思機關(guān)。至于舉辦者根據(jù)章程成為組織機構(gòu)的組成人員，在財團法人制度下也并不禁止。《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條規(guī)定，民辦非企業(yè)單位根據(jù)其承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，除了可以采取法人形式外，還可以采用個體和合伙的形式。既然沒有取得法人資格，而且《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第12條明確規(guī)定三種法律形式的區(qū)別在于承擔(dān)民事責(zé)任的不同方式，因此顯然指，所舉辦的民辦非企業(yè)單位的財產(chǎn)仍然歸個人所有或者合伙所有，而且該個人或者合伙人須對民辦非企業(yè)單位的債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任?？墒恰睹褶k非企業(yè)單位登記暫行辦法》第6條又明確規(guī)定，民辦非企業(yè)單位須在其章程草案或合伙協(xié)議中載明該單位的盈利不得分配，解體時財產(chǎn)不得私分?？墒沁@里，返不返還其實都是該個人或者合伙人的財產(chǎn)。他們除了名義上仍然享有“單位”財產(chǎn)的所有權(quán)外，不能自己享受其利益，解散時也不能“私分”，可見其利益狀況與財團法人的捐助人完全相同。當(dāng)然，即便這種設(shè)計在國外也沒有先例，大概是因為這種“活雷鋒”太少（如果不是沒有的話），以至于立法者根本不認為有必要在財團法人制度中為他們進行此種制度設(shè)計。只不過，法律根本不必在民事主體制度中對此規(guī)定。法律無須為此進行任何特別規(guī)定。也就是，即便舉辦者聲稱愿意按照非營利原則來經(jīng)營，法律上也無法將其與普通的個體經(jīng)營以及合伙企業(yè)區(qū)分開來，只能夠作相同處理。信托財產(chǎn)雖然在名義上屬于受托人，但是須與受托人的固有財產(chǎn)相分離（第16條），受托人不得以信托財產(chǎn)清償非因處理信托事務(wù)而發(fā)生的債務(wù)（第17條），同樣，受托人因為處理信托事務(wù)所支出的費用、對第三人所負擔(dān)的債務(wù)，以信托財產(chǎn)承擔(dān)，而不必以自己的固有財產(chǎn)承擔(dān)（第37條）。國外法律的財團法人的設(shè)立目的一般來說可以是所有合法的非營利目的，并不局限于公益目的。國外財團法人除了可以根據(jù)生前捐助行為而設(shè)立外，還可以根據(jù)遺囑設(shè)立，我國法律上沒有明確規(guī)定，所以能否以遺囑設(shè)立至少并不清楚。國外的財團法人是民法（私法）上的團體，但是并不妨礙政府作為出資者。第五、法人的章程的變更以及法人的解散。以上可以看出，我國的基金會和民辦非企業(yè)單位法人制度與國外的財團法人制度的確有一些差異。不過前文已經(jīng)分析，我國的這個“特色”極不合理，應(yīng)當(dāng)盡快取消。* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師（100871）。[2] 萊斯特?薩拉蒙：“非營利部門的興起”，中譯本載何增科（主編）：《公民社會與第三部門》，北京：社會科學(xué)文獻出版社，2000年，頁243以下。[4] 《基金會管理辦法》頒布于1988年，1989年國務(wù)院頒布的《社會團體登記管理條例》沒有對社會團體的含義進行規(guī)定，僅在第2條對社會團體的具體形式作了一個不完全的列舉，即包括協(xié)會、研究會、基金會等。但是，《基金會管理辦法》沒有進行修訂。除非擴大解釋《基金會管理辦法》中的“公益事業(yè)”。[7] 《社會團體登記管理條例》第14條，并參見民政部制定的《社會團體章程示范文本》。[9] 其中法人型的民辦非企業(yè)單位的舉辦人如果是個人或者包括個人，須有兩個以上，但是單位舉辦的則似乎可以單獨舉辦。其中沒有談及其他“民辦事業(yè)單位”，這應(yīng)當(dāng)不是有意將其排除在外，而是因為當(dāng)時此類組織實在太少，還沒有進入作者的研究視野。[12] 參見魏振瀛（主編）：《民法》，北京：北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2000年，頁76；龍衛(wèi)球：《民法總論》，北京：中國法制出版社，2001年，頁383。[14] 參見王澤鑒：《民法總則》，增訂版，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年，頁150以下；黃立：《民法總則》，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年，頁111以下；迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，北京：法律出版社，2000年，頁862以下。這種財團法人，實際上是以營利為目的。參見史尚寬：《民法總論》，北京：中國政法大學(xué)出版社，1998年，頁230。參見羅玉珍（主編）：同上注10所引書，頁200。[18] 江平（主編）：同上注6所引書，頁49以下；龍衛(wèi)球：同上注12所引書，頁383；梁慧星：《民法總論》（2001年版），法律出版社，2001年，頁144；孫憲忠：“財團法人財產(chǎn)所有權(quán)和宗教財產(chǎn)歸屬問題”，載《中國法學(xué)》1991年第5期。由于章程乃是舉辦者擬定，如果他們在章程中確定自己不參加校董會，并無強迫之理。[26] ,《刑法》第271條第1款規(guī)定：“公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。所以，盡管公益信托可以部分地彌補我國財團法人制度上的缺憾，但是仍有必要建立完善的財團法人制度。主要的標準似乎是要看所據(jù)以設(shè)立的法律（除了關(guān)于財團法人一般規(guī)定以外的其他特別法），還可以考察財團的目的是否屬于作為捐助者的政府的作用范圍，是否直接受到其管理等。”似乎含有這個意思。但是上文只是說明了可行性，那么是否有這個必要呢？前已言之，基金會和民辦非企業(yè)單位法人都不以營利為目的，都是基于捐助財產(chǎn)而設(shè)立，都沒有成員?；饡氁怨鏋槟康模ā痘饡芾磙k法》第2條），而民辦非企業(yè)單位僅須不以營利為目的（《民辦非企業(yè)單位登記管理暫行條例》第2條）；不過似乎也不能禁止捐助人另外捐助其他財產(chǎn)，但是上述數(shù)額的金錢是必須的。但是從政策上說其實并沒有禁止的理由。不過，其實這種字面上的區(qū)分本身就沒有得到完全貫徹。[2]自身辦有刊物，有附設(shè)的研究機構(gòu)，也曾舉辦諸如小學(xué)教師培訓(xùn)、古詩文朗誦會等活動。這些活動難道也要予以禁止？所以，兩者在業(yè)務(wù)范圍上并沒有也不應(yīng)當(dāng)劃出截然的界限。關(guān)于基金會，有一個“基金”的概念，又分為“注冊基金”和“活動基金”，至于其法律意義則不甚了了。[6]基金的設(shè)置，固然以命名為基金會的財團法人最為常見，但是其他財團法人也可能設(shè)有基金。但是這僅僅是一個名稱管理的問題，而是否設(shè)有基金并不足對財團法人做出有意義的區(qū)分。對于民辦非企業(yè)單位的靈活態(tài)度是可取的，比如為設(shè)立民辦學(xué)校而捐助房產(chǎn)作為校舍、捐助家具等，當(dāng)然應(yīng)當(dāng)準許。法律中的上述差別，顯然并非立法者在經(jīng)過慎重思考后精心設(shè)計的結(jié)果。這仍然是我國政府長期以來根深蒂固的“所有制決定論”的反映。國外的財團法人制度從來沒有禁止政府作為捐助人。所以，現(xiàn)行的事業(yè)單位制度固然應(yīng)當(dāng)保留（其本身的改革和完善問題本文不討論），但是在財團法人制度上不應(yīng)當(dāng)排除政府作為捐助人的資格。既然現(xiàn)行法上對基金會和民辦非企業(yè)單位法人的區(qū)分是不合理和不必要的，既然也有必要允許政府根據(jù)民法捐助財產(chǎn)從事特定的公益性目的，那么完全應(yīng)當(dāng)建立一套統(tǒng)一的相當(dāng)于財團法人的制度。既然應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一，首先面對的是“國號”問題。不論是基金會也好，“民辦非企業(yè)單位”也好，“財團法人”也好，甚至“法人”，都不是中國的傳統(tǒng)制度，也就是說，至少從二十世紀以來，都算是新名詞，都經(jīng)歷了一個逐漸被人們了解和習(xí)慣的過程。在民法學(xué)界，在堅持財團法人制度的實質(zhì)的基礎(chǔ)上，在二十世紀九十年代初之前，有學(xué)者提出了“捐助法人”、“捐獻法人”、“基金法人”等對財團法人的替代性名稱。統(tǒng)一的財團法人制度的立法模式，至少有兩種選擇。但是既然民法典原本就不打算進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，那倒不如只在民法典中進行相當(dāng)原則性的規(guī)定，具體制度（尤其是行政管理方面的規(guī)定）留給單行法（比如叫做“非營利組織法”，對非營利性的社團和財團，包括沒有法人資格的社團，進行全面的規(guī)范）。[9]捐助人須訂立章程，對于法律規(guī)定的若干重要事項，章程中必須記載。也就是說，不論是政府、其他組織還是個人，不論是一個民事主體單獨捐助設(shè)立還是數(shù)個民事主體一起捐助設(shè)立，都應(yīng)當(dāng)是許可的。財團法人設(shè)立后就和捐助人脫離關(guān)系，那么捐助人是一個還是兩個又有什么分別呢？[11]在考慮將來立法的時候，該觀點顯然不可取。雖然國外一般只規(guī)定了董事會，[12]但是由于我國的信用問題一向令人擔(dān)憂，因此要求在財團法人內(nèi)部建立更為完善的監(jiān)察制度有其必要。法律中還應(yīng)當(dāng)規(guī)定，章程中可以規(guī)定其他法人機關(guān)，就職員選任、財產(chǎn)用途等方面的問題進行決定。法律上應(yīng)當(dāng)規(guī)定特定的權(quán)限，比如變更章程、財團法人解散等事項，均非財團法人的內(nèi)部機關(guān)有權(quán)決定的事項。[16]但是如果章程中有更加嚴格的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)允許。但是如果有不得已的事由，經(jīng)董事會決議并經(jīng)監(jiān)管機關(guān)同意，應(yīng)可以動用基金，以實現(xiàn)法人目的。但是財團法人并無成員，董事會雖然可以執(zhí)行法人事務(wù)，但是董事會或者任何其他法人機關(guān)本身就是依照章程設(shè)置，他們并非財團法人的捐助人，允許其決定修改章程將使得捐助人的目的無法實現(xiàn)，就會背離財團法人制度的宗旨，同時也會導(dǎo)致一些人不敢捐助財產(chǎn)設(shè)立財團法人，這對社會公益事業(yè)的發(fā)展不利。應(yīng)當(dāng)包括，董事會決議、捐助人、潛在受益人等。現(xiàn)行法（幾個條例）中對財團法人的解散事由，除了對因為進行了違法行為而被民政部門撤銷之外，并無其他規(guī)定。所以，我國的破產(chǎn)法需要完善。基于和上述“章程變更”部分相同的理由，雖然應(yīng)當(dāng)允許董事會作出此類決議并提交政府決定，但是監(jiān)管機關(guān)應(yīng)當(dāng)有完全的決定權(quán)。應(yīng)當(dāng)允許章程中對剩余財產(chǎn)的歸屬做出規(guī)定?！渡鐣α哭k學(xué)條例》第43條規(guī)定，教育機構(gòu)清算后的剩余財產(chǎn)應(yīng)當(dāng)先用來返還或者折價返還舉辦者的投入，其余部分由政府主管機關(guān)安排。當(dāng)然也需要在細節(jié)上精心設(shè)計，防止被濫用。當(dāng)然，這種設(shè)計的意義也不應(yīng)當(dāng)擴大。（3）無償借貸和借用，都可以不論財團法人是否有財產(chǎn)增殖而根據(jù)合同請求返還，而上述設(shè)計下，可以特別規(guī)定，只有在財團法人的財產(chǎn)增殖部分，才可以在一定條件下請求返還。* 法學(xué)博士，北京大學(xué)法學(xué)院講師（100871）?！埃ㄈ┲С帧⑼苿硬⒔M織實施青少年問題的研究工作；見“中國青少年發(fā)展基金會章程”，（2002年11月28日訪問）＜＞[6] 參見陳惠馨等：同上注20所引書，頁8990。[8] 前文介紹國外財團法人制度的時候，談及國外還存在實質(zhì)上為營利性的財團法人制度。筆者猜想，日本和我國民國時期考慮引進大陸法系民法的時候，將財團法人定位在公益性或者非營利性，立法者也是認為為營利事業(yè)提供的其他制度已經(jīng)足夠。不過這是筆者基于法律規(guī)定所作的邏輯分析。[12] 參見臺灣地區(qū)民法典，德國民法典，瑞士民法典，意大利民法典。見史尚寬：同上注15所引書，頁172。[14] 參見史尚寬：同上注15所引書，頁237。章程中沒有規(guī)定時，董事會應(yīng)當(dāng)按照通常的方法進行管理。[17] 國務(wù)院法制辦政法司、民政部民間組織管理局（編著）：同上注24所引書，頁142。[19] 朱曉超：“把歐洲養(yǎng)老院搬到中國”，載《財經(jīng)》雜志2001年10月20日刊。但是現(xiàn)在改變了觀點。44 / 44