【正文】 __________________________________ 見參考答案 11 《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 10 第三講 勞動(dòng)合同的訂立（上） 《勞動(dòng)合同法》的第二章《勞動(dòng)合同的訂立》，是專門介紹勞動(dòng)合同訂立的相關(guān)問題的。這對企業(yè)非常不利，為避免這種情況的發(fā)生，企業(yè)必須按法律規(guī)定，在一個(gè)月之內(nèi)，與員工把勞動(dòng)合同簽了。 已建立勞動(dòng)關(guān)系，未同時(shí)訂立書面勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)訂立書面勞動(dòng)合同。而《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，建立勞動(dòng)關(guān)系應(yīng)當(dāng)訂立書面合同，勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立； 建立勞動(dòng)關(guān)系未同時(shí)訂立勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)自用工之日起一個(gè)月內(nèi)，訂立書面合同。其中一個(gè)重要原因，就是用人單位的違法成本太低，造成一些用人單位肆無忌憚。 由此可見，用人單位單方解除合同權(quán)受到了一定的限制，更何況在某些解除勞動(dòng)合同的情況下，還要補(bǔ)償勞動(dòng)者的損失，并提前 30天通知?jiǎng)趧?dòng)者。一般情況下，勞動(dòng)者不承擔(dān)違約金。在設(shè)定的時(shí)候，如果不用傾斜立法技術(shù)就會(huì)變成：勞動(dòng)者在什么條件下可以單方解除勞動(dòng)合同，用人單位也可以在相同的條件下單方解決合同。 當(dāng)然，有的單位做得更好，在制定好規(guī)章制度以后，對全體員工進(jìn)行一次培訓(xùn)，讓每一個(gè)人都充分了解這些制度，以便更好地執(zhí)行。否則，修改的內(nèi)容是無效的。所以企業(yè)應(yīng)該先拿出一個(gè)草案，提交職工代表大會(huì)。 總而言之，企業(yè)的規(guī)章制度要先民主再集中，即先通過民主的方式討論，把方案提出來，再由企業(yè)或工會(huì)（沒有工會(huì)的，可由職工代表代為行使職能）協(xié)商確定下來。” 其中，“經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討 論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定”這一內(nèi)容就要求，以后企業(yè)在制定規(guī)章制度時(shí)，并不是想怎么定就怎么定，而是必須有一個(gè)民主參與的環(huán)節(jié)，這樣就大大提高了企業(yè)規(guī)章制度的合理性和公平性。 （ 4）與工會(huì)協(xié)商制定企業(yè)規(guī)章制度。在具體工作 當(dāng)中，到底什么時(shí)候用平等關(guān)系來處理問題，什么時(shí)候用隸屬關(guān)系來處理問題呢？很簡單，凡是應(yīng)該用勞動(dòng)合同調(diào)整的事，或者說勞動(dòng)合同里涉及的內(nèi)容，就應(yīng)該用平等的關(guān)系去處理，也就是說按照合同約定來操作。在有些方面，員工和企業(yè)是隸屬關(guān)系，而不是平等關(guān)系。 （ 2）隸屬性給企業(yè)管理帶來的問題。《勞 動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位應(yīng)當(dāng)依法建立和完善勞動(dòng)規(guī)章制度，保障勞動(dòng)者享有勞動(dòng)權(quán)利、履行勞動(dòng)義務(wù)。 （ 1）員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系。用人單位在每天的八小時(shí)工作時(shí)間里面，要給勞動(dòng)者分配工作。 那么企業(yè)怎么去支付勞動(dòng)力折舊費(fèi)用的呢？就是除了支付給員工工資以外，還要每個(gè)月給員工繳納社會(huì)保險(xiǎn)，社會(huì)保險(xiǎn)實(shí)際上是勞動(dòng)力折舊的一種體現(xiàn)。雖然從《勞 動(dòng)法》的意義上講，一個(gè)人到了退休年齡，已經(jīng)喪失了勞動(dòng)權(quán)利能力，但他是自然人，可以行使自己的民事權(quán)利能力和民事行為能力，為任何個(gè)人或者企業(yè)提供勞動(dòng)。但他到了 59歲時(shí)，身體差了，腦筋也不靈活，勞動(dòng)力就變得劣質(zhì)了。我每個(gè)月的工資就夠這兩項(xiàng)支出，日常生活全靠我媳婦那點(diǎn)微薄的收入來支撐。” 不可否認(rèn)，那個(gè)壞脾氣的員工的勞動(dòng)力確實(shí)是優(yōu)質(zhì)的，但是由于他性格上的缺陷，導(dǎo)致他無法很好地履行勞動(dòng)合同。他已經(jīng)跟我們部門的三十多個(gè)人都打過架了，我們部門就三十多個(gè)人?！彼裕髽I(yè)必須履行很多配合性的義務(wù)，這就是勞動(dòng)合同的人身性給人力資源工作帶來的多面性和復(fù)雜性。很多人力資源主管可能都有這樣的體會(huì)：工作很煩， 永遠(yuǎn)有一堆事務(wù)性的工作，老是有人有意見，自己好像什么也做不好，或者說自己做得再好，也還是有人有意見，比如說班車、午餐、宿舍??永遠(yuǎn)都有問題。也就是說，不能通過授權(quán)或者委托的方式，由別人替他履行勞動(dòng)合同。事情發(fā)生之后，他的同學(xué)就找小李所在公司的領(lǐng)導(dǎo)交涉，說： “我是去你們單位上班的路上發(fā)生的交通事故，按照《工傷保險(xiǎn)條例》，上班途中發(fā)生的機(jī)動(dòng)交 通事故都是工傷。你只需要幫我做一些日常維護(hù)就行了，你也是學(xué)這個(gè)專業(yè)的，也很在行……”在小李的“威逼利誘”下，他的同學(xué)終于勉為其難地答應(yīng)了。公司突然說加班，小李就開始發(fā)愁了。勞動(dòng)力既然跟勞動(dòng)者人身密不可分，那么，簽訂勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者要履行勞動(dòng)義務(wù)，必須親自到場，這樣勞動(dòng)合同就具有了人身性。怎么辦呢？只能給勞動(dòng)者這邊加重砝碼，就是給他的權(quán)利大一點(diǎn)，給用人單位砝碼小一點(diǎn)，也就是用人單位的權(quán)利小一點(diǎn)，這樣才能實(shí)現(xiàn)天平的平衡。而在實(shí)際操作中，勞動(dòng)合同無法體現(xiàn)出權(quán)利分配的平等性，對個(gè)體的勞動(dòng)者來說是不公平的。既然要求雙方簽訂勞動(dòng)合同，首先要給雙方當(dāng)事人平等的法律地位，沒有平等的法律地位，就不可能有平等的勞動(dòng)合同。這就是國家干預(yù)的體現(xiàn)。 但是勞動(dòng)合同卻不同，盡管用人單位和勞動(dòng)者之間約定的是他們雙方之間的事，他們也不可以隨便約定合同內(nèi)容。 用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者在同一單位連續(xù)工作滿十年以上，當(dāng)事人雙方同意續(xù)延勞動(dòng)合同的，如果勞動(dòng)者提出訂立無固定期限的勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限的合同。 于是，仲裁員裁定：“按照《勞動(dòng)合同法》第十四條的規(guī)定，單位必須與老王簽訂無固定期的合同。這一點(diǎn)，也不存在問題，因?yàn)槔贤跻雅c單位續(xù)簽了一年的合同。后來，老王沒辦法，去申請仲裁。二者的不同在于，按《勞動(dòng)法》的規(guī)定，勞動(dòng)者在某個(gè)單位工作滿十年，雙方續(xù)簽勞動(dòng) 合同的時(shí)候，如果勞動(dòng)者沒有要求簽訂無固定期限的合同，用人單位可以簽有期限的合同；而按《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，雙方續(xù)簽勞動(dòng)合同的時(shí)候，如果勞動(dòng)者沒有要求簽訂有固定期限的合同，用人單位就應(yīng)該簽無固定期限的合同。過了一個(gè)月后，老王無意間又看了一眼合同，發(fā)現(xiàn)上面的勞動(dòng)期限是一年。 【案例 1】 老王在一個(gè)單位干了十年多，對這個(gè)單位也挺有感情的，正好今天他的合同到期了，而單位又想讓他留下來，所以雙方就續(xù)簽了勞動(dòng)合同。實(shí)際上應(yīng)該按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定辦理，因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》的條款已經(jīng)取代了《勞動(dòng)法》的相關(guān)條款?！钡钦匠雠_(tái)的《勞動(dòng)合 同法》中并沒有這句話。 雖然《勞動(dòng)合同法》遵循了《勞動(dòng)法》的立法精神，但是在具體實(shí)施細(xì)則方面，會(huì)與《勞動(dòng)法》，特別是《勞動(dòng)合同》那一章的內(nèi)容可能有沖突。 《勞動(dòng)合同法》就是《勞動(dòng)法》的子法之一，它跟《勞動(dòng)法》構(gòu)成一般法和特別法的關(guān)系。正因?yàn)橹坝羞@些地方性規(guī)定的存在，有人將新出臺(tái)的《勞動(dòng)合同法》視為新的勞動(dòng)合同法，也有一定道理。為什么還要“出臺(tái)一部新的《勞動(dòng)合同法》”呢？這是因?yàn)閲以诔雠_(tái)《勞動(dòng)法》之后，并沒有及時(shí)出臺(tái)《勞動(dòng)合同法》。而有人說出臺(tái)了一個(gè)新的《勞動(dòng)合同法》，也不完全正確。盡管波折重重，《勞動(dòng)合同法》最終還是以高得票率獲得通過。而《勞動(dòng)合同法》不但創(chuàng)造了收集意見之多的紀(jì)錄，其各方陣營對抗之激烈、立場對峙之鮮明、意見對立之清晰，也給人們留下了深刻的印象。其原因主要是當(dāng)時(shí)中央提出到 20世紀(jì)末建立起社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，但諸如就業(yè)、社會(huì)保險(xiǎn)等配套法律尚未啟動(dòng)立法，單獨(dú)制定《勞動(dòng)合同法》存在銜接問題，即使制定《勞動(dòng)合同法》，其所產(chǎn)生的實(shí)際效應(yīng)也未必理想。 盡管我國從 20世紀(jì) 80年代中期就開始進(jìn)行勞動(dòng)合同制度改革試點(diǎn)， 1995年 1月 1 日施行的《勞動(dòng)法》正式確立了勞動(dòng)合同制度， 1996 年開始施行全員勞動(dòng)合同制度，但由于受制于多方面因素，勞動(dòng)合同制度實(shí)施情況并不理想。 眾所周知，勞動(dòng)合同是規(guī)范勞動(dòng)關(guān)系最基本的法律形式；在法律上完善勞動(dòng)合同制度，是夯實(shí)勞動(dòng)關(guān)系基礎(chǔ)的必然要求。 實(shí)際上，在 1994年的下半年，國家勞動(dòng)部和全國總工會(huì)就已經(jīng)啟動(dòng)了《勞動(dòng)合同法》的立法程序，但是到 1998年下半年，準(zhǔn)備提交國務(wù)院法制辦進(jìn)行審查的時(shí)候卻被暫時(shí)擱置。 我國出臺(tái)《物權(quán)法》的時(shí)候，就曾引起社會(huì)各方面的高度關(guān)注，審議七次才通過，但就是這部關(guān)注度非常高的法律，在公開征求意見的時(shí)候，也只收到 1 萬多條反饋意見。 經(jīng)過了四次審議之后， 2021年的 6 月 29 日，《勞動(dòng)合同法》提交到全國人大常委會(huì)進(jìn)行表決，當(dāng)天參加表決的 146人中有 145人投了贊成票。比如，有人說出臺(tái)了一個(gè)新的《勞動(dòng)法》，這個(gè)說法顯然是錯(cuò)誤的。二者的關(guān)系如表 11所示： 表 11 勞動(dòng)合同法與勞動(dòng)法的關(guān)系 勞動(dòng)法 《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 2 勞 動(dòng) 合 同 法 勞 動(dòng) 基 準(zhǔn) 法 社 會(huì) 保 險(xiǎn) 法 促 進(jìn) 就 業(yè) 法 勞 動(dòng) 爭 議 處 理 法 其 他 相 關(guān) 法 律 我們已有了《勞動(dòng)法》、《勞動(dòng)合同法》、《勞動(dòng)基準(zhǔn)法》、《社會(huì)保險(xiǎn)法》、《促進(jìn)就業(yè)法》、《勞動(dòng)爭議處理法》等相關(guān)法律。 2021年 1月 1日《勞動(dòng)合同法》正式施行后，這些地方性的規(guī)定都將統(tǒng)統(tǒng)被廢止，因?yàn)樗鼈兊臍v史使命已經(jīng)完成了。《勞動(dòng)法》下面要有若干個(gè)配套的法律，才能構(gòu)成勞動(dòng)領(lǐng)域里的一部整體法律?？梢?，最近幾年，勞動(dòng)領(lǐng)域里的立法會(huì)越來越多，而且這些法律與我們每 個(gè)人都息息相關(guān)。但是，《勞動(dòng)合同法》是《勞動(dòng)法》的子法只是學(xué)理上的一種說法，當(dāng)初在《勞動(dòng)合同法（草案）》第一次審議的時(shí)候，在條款里確實(shí)有這樣一句話：“根據(jù)《勞動(dòng)法》制定本法。 所以，如 果遇到《勞動(dòng)法》和《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定不一致時(shí)，不要想當(dāng)然地認(rèn)為，既然《勞動(dòng)法》沒被廢止，就應(yīng)按《勞動(dòng)法》的規(guī)定辦理。按照這個(gè)條款，一個(gè)員工合同到期 ，已在本單位連續(xù)工作十年以上，如果用人單位和勞動(dòng)者都愿意續(xù)簽合同，而用人單位并沒有問勞動(dòng)者要續(xù)多長時(shí)間，勞動(dòng)者本人也沒有提出來要簽無固定期合同，用人單位就可以與其簽訂一個(gè)一《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 3 年期的勞動(dòng)合同。當(dāng)時(shí) ，老五也沒細(xì)看，大筆一揮，就簽上了自己的名字。但《勞動(dòng)合同法》施行后，情況就會(huì)發(fā)生變化，《勞動(dòng)合同法》規(guī)定，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動(dòng)合同。一個(gè)月以后，老王要求單位改成無固定期限的合同，單位堅(jiān)持不改。接下來，仲裁員核實(shí)雙方是不是都同意續(xù)簽合同?！敝俨脝T問單位：“員工說的屬實(shí)嗎？”單位也承認(rèn)老王的話是真的。 第二十條 期限分為有固定期限、無固定期限和以完成一定的工作為期限。有下列情形之一，勞動(dòng)者