【正文】 位連續(xù)工作滿十年的； （二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的； （三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形， 續(xù)訂勞動(dòng)合同的。 摘自《勞動(dòng)合同法》 勞動(dòng)合同的特點(diǎn)（一） 《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 4 根據(jù)《勞動(dòng)法》第十六條的規(guī)定，所謂勞動(dòng)合同，是勞動(dòng)者與用人單位確立勞動(dòng)關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。也就是說，當(dāng)兩個(gè)人在簽民事合同的時(shí)候，只要合 同的內(nèi)容不侵犯國(guó)家利益、公共利益，也不侵害第三者的利益，基本上都不受國(guó)家的干預(yù)。比如說，用人單位在跟勞動(dòng)者約定工資條款的時(shí)候，就不可以把工資約定在當(dāng)?shù)匾?guī)定的最低工資以下；在約定時(shí)間條款的時(shí)候，對(duì)于標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制的勞動(dòng)者，用人單位不可以約定讓其每天工作時(shí)間超過八小時(shí)。 盡管把每天的標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)定在八小時(shí)以上，并不侵犯國(guó)家的利益，也不侵犯公共利益，但也是不可以的，因?yàn)檫`反了《勞 動(dòng)法》的規(guī)定。因此，兩方當(dāng)事人的意思自治是限定在一定范圍里的。一方是非常弱小的個(gè)體，即勞動(dòng)者；另一方是實(shí)力較強(qiáng)的組織，即用人單位。鑒于這種情況，在立法的時(shí)候，如果給雙方當(dāng)事人平等分配的權(quán)利，實(shí)際上作為弱者的勞動(dòng)者一方，還是要吃虧的。我國(guó)在制定《勞動(dòng)合同法》的時(shí)候，給予雙方當(dāng)事人之間的權(quán)利分配基本上是平等的，沒有偏向哪一方。所以在立法的時(shí)候，就使用了傾斜性立法技術(shù)，即在設(shè)定某些雙方當(dāng)事人都有的權(quán)利的時(shí)候，可能會(huì)給勞動(dòng)者分配的權(quán)利大一些，給用人單位分配的權(quán)利小一些，這就是傾斜立法。如果在分配權(quán)利的時(shí)候，還是平均分配的話 ，那么天平仍然會(huì)傾斜。 《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 5 第二講 勞動(dòng)合同概述（下） 3．勞動(dòng)合同具有人身性 用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)合同關(guān)系，目的是非常單純的，就是為了使用勞動(dòng)力。用人單位如果要用的話，就得讓勞動(dòng)者親自到單位來。 【案例】 今年五一，某個(gè)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)公司決定全體員工放假，每天只留一個(gè)技術(shù)人員值班，主要是防止黑客攻擊網(wǎng)絡(luò)。他得知這個(gè)消息以后，覺得這個(gè)安排跟自己的私人安排發(fā)生了沖突，因?yàn)樵趦蓚€(gè)月之前，他已經(jīng)和女朋友報(bào)了一個(gè)旅行團(tuán)，準(zhǔn)備五一期間去某個(gè)旅游勝地，所有手續(xù)都辦好了，就等五一放假了。他試圖請(qǐng)其他同事幫他一下，結(jié)果大家都說挺忙的，沒人替他值班。于是，小李就另想一個(gè)辦法，找到自 己的老同學(xué)，對(duì)他說：“我五一要去旅游，單位又要求值班，能不能幫我一下，反正單位就一個(gè)人值班，我把鑰匙給你，沒人會(huì)發(fā)現(xiàn)。 五一放假了，小李就按計(jì)劃出去旅游了。非常不幸的是，在路上他的同學(xué)發(fā)生了交通事故，撞斷了一只胳膊。 ”要求該公司給他認(rèn)定為工傷。因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者履行勞動(dòng)合同必須親自到場(chǎng)，不可以用代理制度。案例中的小李私下里找同學(xué)替他履行勞動(dòng)合同，這本來就是錯(cuò)的，所以小李所在的公司根本用不著承擔(dān)責(zé)任。 勞動(dòng)合同的人身性會(huì)給人力資源工作帶來哪些影響呢？ （ 1）增加復(fù)雜性。 但是實(shí)際上想一想，班車、午餐、宿舍??這些事是用人單位應(yīng)該管的嗎？企業(yè)跟員工簽訂勞動(dòng)合同后，其主要的義務(wù)是什么？向員工支付報(bào)酬，繳納保險(xiǎn)，提供其他福利??至于員工上班怎么來，中午吃什么，晚上住哪兒??跟企業(yè)有關(guān)系嗎？跟企業(yè)沒有關(guān)系的話，為什么企業(yè)要管這些事？企業(yè)當(dāng)然要管，因?yàn)閯趧?dòng)合同帶有人身性，勞動(dòng)者要親自到場(chǎng)履行勞動(dòng)合同。如果企業(yè)不管，員工就會(huì)說：“我生活上的很多問題都解決不了，我就沒法好好干活。 （ 2）人身性帶來了企業(yè)處理員工問題手段的單一性?！比肆Y源部經(jīng)理很納悶，反問道：“這個(gè)員工我們?nèi)婵疾爝^，確實(shí)很優(yōu)秀，而且你在一開始的時(shí)候，不是也說這個(gè)人很優(yōu)秀嗎？”部門經(jīng)理說 ：“論業(yè)務(wù)水平，他是很優(yōu)秀，就是現(xiàn)在我也承認(rèn)這一點(diǎn)，但是他有一個(gè)缺點(diǎn) —— 脾氣不好?，F(xiàn)在我沒法安排工作，每個(gè)人都拒絕跟他合作，還說，如果非要跟他合作《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 6 不可，就寧可辭職。所以這個(gè)人就拜托你處理了。在這種情況下，企業(yè)的處理手段一般都很單一，只能跟他商量解除勞動(dòng)合同。那個(gè)人聽了，頓時(shí)暴跳如雷，大吵道：“解除合同？你什么意思！你知道解除合同對(duì)我意味著什么嗎？你別看我現(xiàn)在月薪一萬，我前兩個(gè)月剛貸款買了房子，每月要還七千元的貸款；我的孩子上了一個(gè)全日制的幼兒園，每月要花兩千多?，F(xiàn)在你要跟我解除勞動(dòng)合同，還不如把我從 18層樓上推下去 ……” 點(diǎn)評(píng)：面對(duì)這種情況，做人力資源管理工作的人確實(shí)有點(diǎn)尷尬：一方面，你的職務(wù)要求你必須要替企業(yè)考慮，維護(hù)企業(yè)的利益 ；另一方面，同樣是員工，難免會(huì)兔死狐悲。勞動(dòng)力其實(shí)也是使用或者占有之后不能再生的東西，一個(gè)員工，當(dāng)他三十多歲的時(shí)候，具有優(yōu)質(zhì)的勞力。也就是說，他的勞動(dòng)力經(jīng)過那么多年的折舊，到了 59歲其實(shí)就剩一點(diǎn)殘值了，到了 60歲就叫“勞動(dòng)力報(bào)廢”，當(dāng)然女同志可能還要更早一點(diǎn)。但是企業(yè)仍然可以用退休以后的員工，這就要跟他建立民事上的勞務(wù)合同，或者建立雇傭合同關(guān)系。 既然勞動(dòng)力的折舊要體現(xiàn)在人身上，而企業(yè)的通常做法是，員工工作，企業(yè)支付報(bào)酬。因?yàn)槠髽I(yè)只是根據(jù)員工的表現(xiàn)和業(yè)績(jī)支付相應(yīng)的報(bào)酬：業(yè)績(jī)好，可能拿的獎(jiǎng)金多；業(yè)績(jī)差，可能拿的獎(jiǎng)金少。當(dāng)一個(gè)人在不同單位工 作的時(shí)候，不同單位給他繳納社會(huì)保險(xiǎn)，等他到了退休年齡，就可以享受這種權(quán)益。前面提到，勞動(dòng)合同有人身性，勞動(dòng)者必須親自到用人單位履行勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者必須為用人單位分配的工作提供勞動(dòng)，用人單位不允許勞動(dòng)者在工作時(shí)間做其他的事，否則勞動(dòng)者就是違紀(jì)，準(zhǔn)確地說叫違約。從這個(gè)意義上來講，勞動(dòng)者的人身自由都已經(jīng)讓給用人單位了。既然大家都到企業(yè)里來上班，企業(yè)就要對(duì)員工進(jìn)行管理，因此制定了各種規(guī)章制度，這些制度其實(shí)就界定了員工與企業(yè)的隸屬關(guān)系，員工必須服從企業(yè)的規(guī)章制度，而企業(yè)不需要同員工商量?！? 所以說，企業(yè)的規(guī)章制度對(duì)于員工來講，是一種管理的手段，員工要服從，法律上也是這么規(guī)定的?！倍鴦趧?dòng)者應(yīng)當(dāng)遵守企業(yè)的規(guī)章制度和勞動(dòng)紀(jì)律。用人單位和勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)平等自愿，協(xié)商一致，簽署規(guī)章制度。這種隸屬性也給人力資源工作帶來很多麻煩，因?yàn)橛行┤瞬欢畡趧?dòng)合同的這個(gè)關(guān)系，在遇到問題的時(shí)候，就不清楚該怎么處理。因?yàn)閯趧?dòng)合同雖然具有平等性，但也有隸屬性。隸屬性是勞動(dòng)合同非常獨(dú)特的特點(diǎn)，民事合同就很簡(jiǎn)單，因?yàn)樗挥衅降刃裕炗喓贤碾p方，沒有任何一方會(huì)凌駕于對(duì)方之上。 （ 3）運(yùn)用平等關(guān)系和隸屬關(guān)系處理問題。如果合同里沒有約定，或者約定不明確，就要跟員工商量，不可以強(qiáng)迫員工按照企業(yè)的要求去做。員工想不接受、不服從，那是他自己的過錯(cuò)。不過，《勞動(dòng)法》施行了十多年以來，在具體的操作中，確實(shí)出現(xiàn)了有些企業(yè)濫用規(guī)章制度的現(xiàn)象，把不 該由制度規(guī)定的東西也用制度的方式來強(qiáng)加給員工，甚至出現(xiàn)了很多不公平、不合理、嚴(yán)重侵犯員工合法權(quán)益的“規(guī)章制度”。《勞動(dòng)合同法》第四條規(guī)定：“用人單位在制定、修改或者決定有關(guān)勞動(dòng)報(bào)酬、工作時(shí)間、休息休假、勞動(dòng)安全衛(wèi)生、保險(xiǎn)福利、職工培訓(xùn)、勞動(dòng)紀(jì)律以及勞動(dòng)定額管理等直接涉及勞動(dòng)者切身利益的規(guī)章制度或者重大事項(xiàng)時(shí)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定。 但在實(shí)際操作中，也會(huì)產(chǎn)生一些問題，比如有的企業(yè)沒有職工代表大會(huì)，那么只能通過全體職工討論來決定。企業(yè)也可以通過書面的形式，或者把擬定的規(guī)章制度草案發(fā)給各分公司，讓各分公司分別找員工 征求意見，或者進(jìn)行討論。 關(guān)于制定企業(yè)規(guī)章制度，我個(gè)人認(rèn)為，企業(yè)不要盲目進(jìn)行，不能動(dòng)輒提出一個(gè)想法，讓大家各抒己見。因?yàn)閱T工可能是替企業(yè)著想，也可能是替自己著想，如果每個(gè)人都替自己著想，這樣就沒法形成可執(zhí)行的草案。然后由職工代表大會(huì)或者該員工提出修改意見，或者讓員工表決。 在制定規(guī)章制度的過程中，如果有些職工，或者是工會(huì)認(rèn)為規(guī)章制度有問題的，他們有權(quán)向企業(yè)提出，而企業(yè)要用原程序進(jìn)行修改，不能繞過原程序。比如規(guī)章制度最初是由職工代表大會(huì)通過，再同工會(huì)協(xié)商確定出來草案，在修改的時(shí)候也得嚴(yán)格按照這個(gè)程序進(jìn)行。履行告知義務(wù)的主要方法是公示，比如大型企業(yè)可以在單 位內(nèi)部設(shè)置公告欄，在公告欄中將規(guī)章制度貼出來，以便全體員工閱讀；如果沒有公告欄，企業(yè)可以召開全體職工大會(huì)，將規(guī)章制度宣讀一遍；或者把規(guī)章制度印成小冊(cè)子，保證人手一份 —— 這都是公示的常用方法。 勞動(dòng)立法的突出特點(diǎn) 勞動(dòng)立法有兩個(gè)非常突出的特點(diǎn)： 《勞動(dòng)合同法》講義（時(shí)代光華） 8 1．用傾斜立法技術(shù)保護(hù)勞動(dòng)者 勞動(dòng)合同都會(huì)涉及解除和終止的內(nèi)容。在單方解除勞動(dòng)合同 的時(shí)候，雙方必須有單方解除權(quán)，那么法律就要給雙方當(dāng)事人設(shè)定這項(xiàng)權(quán)利。這是平等分配權(quán)利的做法。在給勞動(dòng)者設(shè)置單方解除合同權(quán)的時(shí)候，規(guī)定勞動(dòng)者在履行合同期間，可以沒有任何理由地同用人單位解除勞動(dòng)合同，但需要提前 30天通知用人單位。簡(jiǎn)單地說，勞動(dòng)者除了需要提前 30天通知用人單位以外，可以無條件單方解除勞動(dòng)合同?！秳趧?dòng)合同法》明文規(guī)定了用人單位可以在何種情況下解除勞動(dòng)合同，如果不符合《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，用人單位就不可以解除勞動(dòng)合同。勞動(dòng)者與用人單位單方解除合同權(quán)的大小不同，就是《勞動(dòng)合同法》傾斜立法的體現(xiàn)。 2．加重企業(yè)違法成本 雖然《勞動(dòng)法》的出臺(tái)使勞動(dòng)者權(quán)益得到了很好的維護(hù)，但侵犯勞動(dòng)者權(quán)益的現(xiàn)象依然比較普遍。所以，這次《勞動(dòng)合同法》在很多方面都加大了企業(yè)的違法成本。《勞動(dòng)法》規(guī)定，勞動(dòng)合同必須書面訂立。 第十九條 應(yīng)當(dāng)以書面形式訂立，并具備以下條款： （一） 期限； （二）工作內(nèi)容； （三）勞動(dòng)保護(hù)和勞動(dòng)條件； （四）勞動(dòng)報(bào)酬； （五）勞動(dòng)紀(jì)律； （六） 終止的條件； （七）違反的責(zé)任。 摘自《勞動(dòng)法》 第十條 建立勞動(dòng)關(guān)系，應(yīng)當(dāng)訂立書面勞動(dòng)合同。 用人單位與勞動(dòng)者在用工前訂立勞動(dòng)合同的， 勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立。就是說，企業(yè)如果和一個(gè)員工未簽書面合同，盡管這個(gè)員工表現(xiàn)很一般，但是他可以拿兩倍的工資。 如果用人單位自用工之日起，滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面合同的，就視為用人單位與勞動(dòng)者訂立了無固定期限勞動(dòng)合同。 在《勞動(dòng)合同法》實(shí)施以后，企業(yè)在執(zhí)行過