【正文】 “離因補(bǔ)償”改 稱“離婚補(bǔ)償”，以便與臺(tái)灣學(xué)者所論述的“離婚損害”相一致，避免不在同一語境下的討論。而大陸學(xué)者所說的“離因補(bǔ)償”又與臺(tái)灣學(xué)者所言“離婚損害”的內(nèi)涵相同。”它是離婚本身所生之損害，不限于夫妻一方的過錯(cuò)行為。根據(jù)臺(tái)灣學(xué)者的解釋，離婚之損害有兩種，一種是離因損害；另一種是離婚損害。三 完善我國離婚損害制度的若干建議2001年，當(dāng)《婚姻法》修改處于討論階段之時(shí)，有學(xué)者提出了“離因補(bǔ)償”的概念，并建議用“離因補(bǔ)償”制度取代離婚損害賠償制度。因此，過錯(cuò)方的行為侵害的并非無過錯(cuò)配偶的名譽(yù)權(quán)。筆者認(rèn)為，自然人的名譽(yù)，是有關(guān)自然人道德品質(zhì)和生活作風(fēng)方面的社會(huì)評(píng)價(jià)。不過《婚姻法》第46條列舉的四種情形各自侵害的客體是什么？卻是值得探討的。但現(xiàn)在無過錯(cuò)方必須在離婚時(shí)或者離婚后法定期間內(nèi)提起損害賠償要求。這里必須明確的是：第一，離婚損害本身主要是非財(cái)產(chǎn)上的損害。這確實(shí)與中國《婚姻法》（1980 年）確立的破綻主義的無過錯(cuò)離婚原則的精神相矛盾。一審法院做出判決，認(rèn)定被告劉某毆打潘某的行為已構(gòu)成故意傷害罪，判處拘役六個(gè)月，緩刑一年。潘某與劉某結(jié)婚后，多次遭到劉的毆打。中國法學(xué)會(huì)關(guān)于《婚姻法執(zhí)行中的問題》課題組的調(diào)查表明，離婚時(shí)的損害賠償在實(shí)踐中之所以受到冷落，原告舉證困難和可提起損害賠償?shù)姆ǘㄊ掠蛇^窄，是該項(xiàng)離婚救濟(jì)方式適用的兩個(gè)直接障礙。由上可見，我國法上的離婚損害賠償不同于一般的民事?lián)p害賠償，它是發(fā)生在特定民事 主體之間（即夫妻之間）的，基于法定事由，只在提起離婚時(shí)或者離婚一年之內(nèi)才能請(qǐng)求賠償?shù)囊环N民事責(zé)任。賠償方式上也不僅限于賠償損失一種，還可以同時(shí)適用其他民事責(zé)任方式，如賠禮道歉、停止侵害等。因此，離婚損害賠償既適用于訴訟離婚，也適用于協(xié)議離婚。第三 離婚損害賠償適用的程序范圍。因此，離婚時(shí)過錯(cuò)損害賠償請(qǐng)求權(quán)的主體不應(yīng)僅限于夫或妻，還應(yīng)當(dāng)允許其他受害人提起，否則，將有悖于民訴法的訴訟主體規(guī)則。因其他事由導(dǎo)致離婚的，如，一方有婚外性行為并未達(dá)到同居程度的，不屬賠償范圍。這不僅為學(xué)者進(jìn)一步探討離婚損害賠償制度的理念、構(gòu)成及適用等一系列問題留下了廣闊的思考空間，也促使最高人民法院適時(shí)發(fā)布有關(guān)婚姻法的司法解釋，指導(dǎo)各級(jí)人民法院審理婚姻案件，實(shí)現(xiàn)公正裁判。結(jié)合各國立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長短，無過錯(cuò)方對(duì)婚姻的投入等因素。這個(gè)規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點(diǎn)。如精神上是因?yàn)樵撔袨槭艿酱碳?，焦慮不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。二是侵權(quán)情節(jié)。此外，我國《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》第十條規(guī)定：“精神損害的賠償數(shù)額根據(jù)以下因素確定：（一）侵權(quán)人的過錯(cuò)程度，法律另有規(guī)定的除外；（二）侵害的手段、場合、行為方式等具體情節(jié)；（三）侵權(quán)行為所造成的后果；（四）侵權(quán)人的獲利情況；（五）侵權(quán)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力；（六）受訴法院所在地平均生活水平。國外關(guān)于精神損害賠償數(shù)額的確定，主要有英美法系的酌情原則，德國的比例賠償原則，日本的固定賠償原則等。此處的非財(cái)產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。一些學(xué)者認(rèn)為，立法應(yīng)規(guī)定離婚損害賠償金數(shù)額的最低限額與最高限額，才能使受害方所受損害得到一定的彌補(bǔ)。對(duì)于直接損害，自然應(yīng)全額賠償；而對(duì)于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費(fèi)家庭財(cái)產(chǎn)、又破壞夫妻感情。尤其是“通奸生子”這種對(duì)配偶造成嚴(yán)重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實(shí)在有違情理。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。對(duì)于何為“明顯過錯(cuò)”，則由法官在司法實(shí)踐中加以判斷，司法解釋也可對(duì)其加以規(guī)定。如此看來，無論過錯(cuò)是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導(dǎo)致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶．?dāng)然，這里所說的“第三者”應(yīng)是故意的“第三者”，若“第三者”不是故意的，而是受騙或者受脅迫，則其也為受害人，就不應(yīng)承擔(dān)責(zé)任。理論上，“第三者”是可以成為我國離婚損害賠償?shù)牧x務(wù)主體的。例如，1979年3月30日，日本最高法院作出的判決肯定了受害配偶有向造成家庭破裂的“第三者”提出精神損害賠償?shù)臋?quán)利，但要以“第三者”主觀上存在故意或過失為限。但如果是由于暴力、虐待、遺棄家庭成員，則受侵害方可能是配偶，也可能是其他的家庭成員。我國立法將權(quán)利主體限定在夫妻之間，那么如果權(quán)益遭受侵犯的是其他家庭成員，其損害賠償請(qǐng)求就無法在此處得到落實(shí)。例如2002年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請(qǐng)精神損害賠償。為了使受害人的損失得到補(bǔ)償，及時(shí)遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補(bǔ)償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對(duì)更加容易確定。配偶一方實(shí)施了重婚、與他人同居、實(shí)施家庭暴力、虐待遺棄家庭成員等行為，不僅給配偶另一方造成了財(cái)產(chǎn)損失，更嚴(yán)重的是給其帶來了精神痛苦。若嚴(yán)格按照法律規(guī)定，這就只能交由道德規(guī)范進(jìn)行調(diào)整，但是，將一個(gè)嚴(yán)重的過錯(cuò)行為歸于道德規(guī)范調(diào)整，在理論上，是缺乏支撐的，在現(xiàn)實(shí)生活中很難得到公眾認(rèn)可。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會(huì)新情況的出現(xiàn)。社會(huì)上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?。顯然，對(duì)這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔(dān)賠償責(zé)任不利于受害者的利益得到真正、及時(shí)的維護(hù)。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊?。這樣一來，受害人得不到補(bǔ)償，法律所要達(dá)到的目的也就無法實(shí)現(xiàn)。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過錯(cuò)，不論過錯(cuò)的性質(zhì)是否嚴(yán)重，都無權(quán)要求賠償。另一種學(xué)說從婚姻法和婚姻關(guān)系的特殊性出發(fā)，認(rèn)為婚姻的特質(zhì)在于其人身屬性,主張離婚損害賠償是一種侵權(quán)責(zé)任。在新中國，離婚損害賠償制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問題的若干具體意見》，隨后《婚姻法》第四十六條規(guī)定：因重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員這四種情況而導(dǎo)致離婚的，無過錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償。一、離婚損害賠償?shù)暮x與性質(zhì)（一）離婚損害賠償?shù)暮x離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯(cuò)行為引起的時(shí)候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫?。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在。六、結(jié)語修正后的《婚姻法》增加離婚損害賠償制度，總體上當(dāng)然是歷史的進(jìn)步，然而其在實(shí)施中出現(xiàn)各種問題也是在所難免的。對(duì)于46條規(guī)定的諸項(xiàng)損害賠償，其性質(zhì)不能全部適用侵權(quán)損害賠償進(jìn)行概括，而是既有單純的違約損害賠償，還有二者并存的情形。五、其他需要說明的問題在學(xué)術(shù)界，許多學(xué)者將《婚姻法》第46條的損害賠償定位為侵權(quán)損害賠償。但這種規(guī)定與此立法意圖顯然是不一致的，而且婚姻法屬于民法，其關(guān)于時(shí)效的規(guī)定若無特別情況，當(dāng)然應(yīng)與總則保持一致。四、訴訟時(shí)效問題司法解釋（一）第30條對(duì)離婚損害賠償提出的時(shí)間分三種情況進(jìn)行了規(guī)定，其中無過錯(cuò)方作為原告時(shí)應(yīng)在提起離婚訴訟時(shí)提起，作為被告的情形下，提出賠償請(qǐng)求的時(shí)間應(yīng)在離婚后一年內(nèi)，筆者認(rèn)為此規(guī)定與民法中有關(guān)訴訟時(shí)效的一般規(guī)定是相悖的。我認(rèn)為，我們可以借鑒以上觀點(diǎn)來作出一些比較符合我國實(shí)際的規(guī)定，從而確定婚姻中無過錯(cuò)方因離婚遭受的財(cái)產(chǎn)損失。在因一方的過錯(cuò)行為而不得不終止婚姻關(guān)系時(shí)，無過錯(cuò)一方的付出就得不到回報(bào)。我們當(dāng)然不可能規(guī)定非常具體明確的賠償標(biāo)準(zhǔn)及數(shù)額，但至少可以在賠償范圍上規(guī)定得稍微再明確些，便于司法操作。當(dāng)然在適用這一證明標(biāo)準(zhǔn)時(shí)應(yīng)該注意：不能違背法定的證據(jù)規(guī)則；反對(duì)法官的主觀臆斷；定案的依據(jù)必須達(dá)到確信的程度；不允許僅憑微弱的證據(jù)優(yōu)勢認(rèn)定案件事實(shí)等等。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償?shù)呐e證問題上可以考慮采用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)。如何在分配舉證責(zé)任時(shí)使訴訟雙方的地位更加平等，更能保護(hù)弱者的利益，是我們應(yīng)該考慮的問題?！惫P者認(rèn)為對(duì)這里“持續(xù)、穩(wěn)定”的證明是很難的，受害一方不可能天天去進(jìn)行跟蹤、拍照去證明這個(gè)“持續(xù)、穩(wěn)定”，同時(shí)證人證言的證明在當(dāng)今社會(huì)更是難上加難。但離婚損害賠償?shù)呐e證在實(shí)踐中是一個(gè)非常復(fù)雜和困難的問題，許多婚姻中的受害方因?yàn)闊o法取證而得不到法院的支持，只能干吃“啞巴虧”。筆者認(rèn)為，這是另一個(gè)問題，法官的自由裁量與法律明文規(guī)定在各個(gè)部門法中都是一對(duì)避免不了的矛盾，是否賦予法官一定的自由裁量權(quán)需要仔細(xì)分析所面臨問題的性質(zhì)，同時(shí)要考慮現(xiàn)實(shí)中的實(shí)際情形，權(quán)衡利弊，作出選擇。面對(duì)法律的硬性規(guī)定，這些婚姻中的受害者也許只能發(fā)發(fā)感慨、自認(rèn)倒霉了。又如，男方犯了強(qiáng)奸罪，這種行為給妻子帶來的精神傷害無疑是巨大的，但若雙方離婚妻子卻因法無明文規(guī)定而得不到相應(yīng)的賠償，我想無論是站在哪個(gè)常人的角度來看待這個(gè)問題，都是極不合理的。筆者也持這種觀點(diǎn)。本文即在總結(jié)學(xué)界關(guān)于離婚損害賠償制度最新研究的基礎(chǔ)上，對(duì)我國離婚損害賠償制度規(guī)定中存在的問題進(jìn)行分析與探討，并力圖提出自己的一些想法和建議。離婚損害賠償制度適用后備受各界的關(guān)注，學(xué)界及社會(huì)各界的絕大多數(shù)人均肯定了這一制度的積極意義，認(rèn)為其既是婚姻關(guān)系中法定義務(wù)的內(nèi)在要求，又是婚姻關(guān)系民法屬性的直接反映，還是保護(hù)離婚當(dāng)事人合法權(quán)益的需要，可以在一定程度上制止重婚、“包二奶”、家庭暴力等違法行為的發(fā)生。由于如何具體適用該條內(nèi)容，司法實(shí)踐中可能有不同的理解，為此，《婚姻法解釋（一）》、《婚姻法解釋（二）》先后作了較詳盡的規(guī)定，從而形成了一個(gè)相對(duì)完整的制度體系。確實(shí)，《婚姻法》及司法解釋有關(guān)離婚損害賠償?shù)囊?guī)定無論是在理論研究還是在實(shí)際運(yùn)用中確實(shí)存在不少問題。對(duì)此很多人都認(rèn)為范圍過窄，即這四種過錯(cuò)不足于涵蓋所有對(duì)婚姻當(dāng)事人造成嚴(yán)重傷害的行為。比如，在嚴(yán)重傷害夫妻感情的各種過錯(cuò)中，夫妻一方與他人長期通奸（有的甚至導(dǎo)致懷孕生育，此類例子在現(xiàn)實(shí)中舉不勝舉）給另一方帶來的傷害并不一定就比46條第（二）款規(guī)定的“有配偶者與他人同居”輕。筆者平時(shí)在接受法律咨詢時(shí)經(jīng)常會(huì)想到這個(gè)問題，因?yàn)楹芏喈?dāng)事人都想在離婚時(shí)得到對(duì)方的一點(diǎn)賠償，原因是對(duì)方尤其是男方的“包二奶”、嫖娼、賭博等行為使他們感到自己是婚姻中的受害者，但是由于法律只規(guī)定了四種情形，他們的請(qǐng)求很難得到法院的支持。因?yàn)閷?duì)于何謂“嚴(yán)重過錯(cuò)”，每個(gè)法官、每個(gè)人的理解都是不同的?！盵①]二、舉證責(zé)任問題“誰主張，誰舉證”是我國民事訴訟法的基本舉證規(guī)則，離婚損害賠償在司法適用中也遵循此項(xiàng)規(guī)則，即提出損害賠償請(qǐng)求的一方應(yīng)就對(duì)方所具有的法定過錯(cuò)承擔(dān)舉證責(zé)任，否則應(yīng)承擔(dān)舉證不能的不利法律后果，法院不會(huì)認(rèn)定對(duì)方的過錯(cuò)從而支持其賠償請(qǐng)求。此外，《婚姻法解釋（一）》將此款規(guī)定進(jìn)一步解釋為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住的行為。當(dāng)然，法律是講證據(jù)的，“打官司就是打證據(jù)”，任何時(shí)候我們都不能否認(rèn)證據(jù)在訴訟中的重要地位，但是舉證責(zé)任如何分配與證據(jù)本身同等重要。既然是特定情形下采用此變通規(guī)則，那什么樣的情形才算是“特定情形”？有的純粹采用“誰主張，誰舉證”的過錯(cuò)責(zé)任規(guī)則原則，另一部分則采用過錯(cuò)推定的舉證責(zé)任倒置，這當(dāng)中的界限難以把握。筆者認(rèn)為采用高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，法官可以借鑒現(xiàn)代自由心證的規(guī)則，結(jié)合案情對(duì)雙方證據(jù)的證明力大小進(jìn)行自由裁量，通過適當(dāng)降低受害者的證明要求，可以較大限度地保障其合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)法律的公正。關(guān)于確定賠償金數(shù)額的方法有很多，但卻不能幫助我們計(jì)算離婚損害賠償金額。為維護(hù)這個(gè)共同體，雙方的投入是多方位的，包括情感、財(cái)產(chǎn)、性、寄托、信任、忍讓等等。[②]至于可期待的權(quán)利當(dāng)然是財(cái)產(chǎn)共有、扶養(yǎng)的繼續(xù)，以及未來的繼承。除此之外，還可以考慮過錯(cuò)方的身份地位、認(rèn)錯(cuò)態(tài)度，受害人的自身狀況、雙方的經(jīng)濟(jì)狀況等因素。離婚損害賠償制度設(shè)立的初衷就是為了補(bǔ)償給受害方造成的財(cái)產(chǎn)及精神損失，為了保護(hù)其合法利益。即作為原告的無過錯(cuò)方在離婚時(shí)沒有提起損害賠償?shù)?，或者作為被告時(shí)沒有提出的，應(yīng)該在知道或應(yīng)當(dāng)知道自己權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi)提起，否則視為放棄。其實(shí)也有不少學(xué)者傾向于認(rèn)為離婚損害賠償屬于違約賠償，他們也采用了各種方法進(jìn)行論證，然而筆者認(rèn)為無論將離婚損害賠償完全作為侵權(quán)賠償還是違約賠償似乎都不能非常嚴(yán)格地自圓其說。筆者認(rèn)為，離婚損害賠償只能是配偶之間的賠償，《婚姻法》調(diào)整的是夫妻關(guān)系，若要求“第