【正文】 約行為相聯(lián)系，只有達(dá)到嚴(yán)重程度，才能反映出違約方極大的主觀性。在違約方的行為構(gòu)成違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競(jìng)合時(shí)，應(yīng)賦予守約方以選擇權(quán)，而不應(yīng)強(qiáng)制守約方必須提起侵權(quán)之訴才能請(qǐng)求精神損害賠償。比如：程某訴某婚慶服務(wù)社服務(wù)不到位退還服務(wù)費(fèi)及精神損失賠償案。因違約導(dǎo)致的精神損害賠償糾紛，法院的審理結(jié)果會(huì)出現(xiàn)兩種截然不同的狀況。法律不可能將影響賠償數(shù)額的因素規(guī)定的那么詳盡，而司法解釋卻能將具體的酌定因素納入其中，比如在司法解釋中確定離婚精神損害賠償數(shù)額的酌定因素、交通事故精神損害賠償數(shù)額的酌定因素等。 1筆者認(rèn)為，關(guān)今華的觀點(diǎn)值得借鑒。對(duì)賠償數(shù)額的確定，審判人員在按照法律所規(guī)定的原則進(jìn)行操作的同時(shí)，還應(yīng)著重考慮案件中的一些相關(guān)因素。而這個(gè)范圍不1 曾世雄：《損害賠償法原理》，中國(guó)政法大學(xué)出版社 2022 年版，第 331 頁。 進(jìn)一步擴(kuò)大精神損害賠償?shù)目腕w范圍精神損害賠償制度的確立就是為了保護(hù)人格權(quán)，因此，應(yīng)將人格權(quán)的全部?jī)?nèi)容都加以保護(hù)，而我國(guó)目前精神損害賠償客體范圍中對(duì)人格權(quán)的保護(hù)只是人格權(quán)的一部分，由此造成的后果就是公民很多合法權(quán)益遭受侵害無法得到救濟(jì)，侵害人對(duì)其侵害行為也可以不承擔(dān)責(zé)任，這顯然是不合理的。首先，精神病人有時(shí)不能準(zhǔn)確感知痛苦，甚至無痛苦感受能力者不能感知痛苦，但他們也是人，法律在保護(hù)同一項(xiàng)權(quán)利時(shí)，不應(yīng)有所偏袒，更何況這種損害是客觀存在的。曾世雄先生提到， “痛苦之感受既為身體機(jī)能之反應(yīng)，照理說，應(yīng)以賠償權(quán)利人有知覺為前提。2 史黎：《對(duì)中國(guó)精神損害賠償適用范圍的思考》，載于《社會(huì)縱橫》，2022 年 4 月，總第 24 卷第 4 期?！蔽覈?guó)可根據(jù)民法的基本原則，參照國(guó)外的法律規(guī)定與國(guó)內(nèi)外的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，對(duì)胎兒的利益進(jìn)行保護(hù)。關(guān)于胎兒的利益保護(hù)問題，比較法上有較為豐富的經(jīng)驗(yàn)可供借鑒。 1 法人的精神性人格權(quán)主要是其精神利益的喪失和削減，是指法人維護(hù)其人格利益、身份利益的活動(dòng)受到破壞，因而導(dǎo)致其人格、身份利益的損害，這種損害不因民事主體是否具有生物形態(tài)而有所不同，只是具體內(nèi)容上法人區(qū)別于自然人的損害范圍。有學(xué)者否認(rèn)法人的精神損害，他們認(rèn)為，法人沒有生命，不會(huì)發(fā)生精神上或心理上的痛苦。面對(duì)客體范圍過窄的缺陷，在人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域要有所突破。從另一方面講，在刑事附帶民事訴訟中承認(rèn)精神損害賠償，當(dāng)事人不用在刑事訴訟之后另行提起精神損害賠償之訴，既提高了訴訟效率，也減少了訴訟成本。既然民事訴訟中精神損害賠償可以實(shí)現(xiàn)，為什么在附帶民事訴訟中卻不能適用呢？為了達(dá)到權(quán)利的平等保護(hù)，在刑事附帶民事訴訟中設(shè)立精神損害賠償制度是必要的。一般觀點(diǎn)認(rèn)為，“最高法院精神損害賠償司法解釋作為司法解釋應(yīng)當(dāng)貫徹立法的原則和精神，在內(nèi)容和形式上不能與立法的規(guī)定相抵觸。另外，如需要，可在《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》、《產(chǎn)品質(zhì)量法》、《著作權(quán)法》等法律中具體規(guī)定適用精神損害賠償?shù)南鄳?yīng)條款，形成完備而統(tǒng)一的精神損害賠償?shù)姆审w系，以維護(hù)法制的統(tǒng)一。筆者認(rèn)為，就精神損害賠償制度的完善而言，完全照搬相關(guān)司法解釋的做法不可??；而完全不顧司法解釋的規(guī)定，不顧長(zhǎng)期以來的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)和學(xué)者的研究成果，不顧比較法上的經(jīng)驗(yàn)，也同樣是不可取的。3 唐海山 唐孝東：《違約精神損害賠償適用范圍限制的研究》，載于《政法學(xué)刊》，2022 年第 24 卷第 2 期。違約精神損害賠償立法與實(shí)踐的沖突也使法官陷入無所適從的境地，精神損害賠償制度呈現(xiàn)混沌的狀態(tài)。但在越來越多的案例中，司法實(shí)踐又顯現(xiàn)出一定的靈活性，在違約責(zé)任中適用了精神損害賠償，其中有三個(gè)方面的原因：一是，借鑒國(guó)外相關(guān)理論、立法、判例、實(shí)務(wù)的經(jīng)驗(yàn)；二是，許多法官在解釋《合同法》第113條“損失”時(shí)，將“損失”解釋為包括非物質(zhì)性損失在內(nèi)的所有損失；三是，一些法官在特殊案件中基于公平原則作出判決。在責(zé)任競(jìng)合的情況下，可以基于侵權(quán)行為提起訴訟，而不必提起違約之訴。但所有這些都是學(xué)術(shù)上的探討，實(shí)踐中很難做到。1999年1月6日，上海市第二中級(jí)人民法院終審判決被告侵犯了原告的名譽(yù)權(quán)，并賠償1萬元的精神損失費(fèi)。但由于精神損害的無形性與這些標(biāo)準(zhǔn)的抽象概括性，使得六項(xiàng)標(biāo)準(zhǔn)在司法實(shí)踐中缺乏可操作性，法官們根本無“法”可依，只有發(fā)揮自由裁量權(quán)，裁決精神損害時(shí)過多的滲透著個(gè)人的評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)，由此造成賠償標(biāo)準(zhǔn)的不統(tǒng)一。 1奧地利民法典第 1331 條就是很好的借鑒，其規(guī)定：“由于犯罪、過失或故意行為而引起的財(cái)產(chǎn)損害的過錯(cuò)行為人必須對(duì)因特別鐘愛物受損致受害人感情痛苦進(jìn)行損害賠償。筆者認(rèn)為，隨著社會(huì)的發(fā)展，人與人接觸面的擴(kuò)大，各種各樣的權(quán)利與權(quán)益可能受到非法侵害。兩者相互矛盾，致使司法出現(xiàn)無可適從的局面。以“法人”為例，《民法通則》120 條第二款規(guī)定，法人的名稱權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)受到侵害的，有權(quán)要求停止侵害，恢復(fù)名譽(yù)，消除影響，賠禮道歉，并可以要求賠償損失。新的法律規(guī)定：“致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金。事后檢查結(jié)果證明麻旦旦仍是處女之身，咸陽市公安局撤銷了涇陽縣公安局的錯(cuò)誤裁決。麻旦旦被非法訊問了 23 小時(shí)后，元月 9 日，涇陽縣公安局出具了一份《治安1 顏驊 陳陽：《淺論“刑附民“應(yīng)該確立精神損害賠償》，載于《知識(shí)經(jīng)濟(jì)》，2022 年第 1 期。原《國(guó)家賠償法》沒有關(guān)于精神損害賠償?shù)囊?guī)定，即使依據(jù)第30條的規(guī)定，也難以得出國(guó)家賠償法中規(guī)定了精神損害賠償?shù)慕Y(jié)論。一方面是因?yàn)殛P(guān)于這一問題的立法過于抽象，另一方面，法院、法官對(duì)具體條文的理解與適用方式存在偏差。2022年轟動(dòng)一時(shí)的發(fā)生在深圳的強(qiáng)奸案中所涉及的貞操權(quán)的精神損害賠償一案，受害人在刑事訴訟的過程中提起刑事附帶民事訴訟，請(qǐng)求賠償其精神損害。刑法和刑事訴訟法的現(xiàn)行規(guī)定只能說明它存在缺陷，是不完善的，不能因此而說明法律對(duì)這樣的權(quán)利不予保護(hù)。被害人也會(huì)因其實(shí)質(zhì)權(quán)益沒有得到救濟(jì)而加劇精神上的痛苦，此時(shí)，法律有些顯失公正了。對(duì)于這樣的訴訟請(qǐng)求，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于人民法院是否受理刑事案件被害人提起精神損害賠償民事訴訟問題的批復(fù)》，法院是不予支持的。這張照片因承載著王青云對(duì)已故父母的感情而具有了特定的人格利益因素，符合精神損害賠償?shù)臉?gòu)成要件。3 參見楊立新：《侵權(quán)損害賠償》（第四版），法律出版社，2022 年 6 月版。我們可以以“王青云訴唐山美洋達(dá)攝影有限公司賠償特定物損失案”為例加以分析：原告王青云于 1976 年唐山地震中父母雙亡，當(dāng)時(shí)原告僅有 3 歲，后經(jīng)其多年苦心尋找，才找到其父母親免冠照片各一張。根據(jù)最高法院精神損害賠償司法解釋第 4 條的規(guī)定：“具有人格象征意義的特定紀(jì)念物品，因侵權(quán)行為而永久性滅失或者損毀，物品所有人以侵權(quán)為由，向人民法院起訴請(qǐng)求賠償精神損害的，人民法院應(yīng)當(dāng)依法予以受理。．侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)的精神損害賠償 從一般的意義上而言，財(cái)產(chǎn)損害是物的本身的損害，即物的損毀和被侵占。2 王利明：《民商法研究》第三輯，法律出版社，2022 年 10 月版，第 116 頁。．侵害身份權(quán)的精神損害賠償身份權(quán)是指民事主體之間基于一定身份關(guān)系而發(fā)生的權(quán)利，即民事主體因一定的資格、地位或從事某種活動(dòng)的結(jié)果而發(fā)生的、為維護(hù)民事主體的特定身份利益所必不可少的權(quán)利。然而，這種列舉方式也存在諸多弊端，隨社會(huì)發(fā)展新衍生出的人格權(quán)或者與各項(xiàng)具體人格權(quán)不完全相同的精神利益因?yàn)闆]有被法律列入其中，將會(huì)得不到保護(hù)，勢(shì)必會(huì)與精神損害賠償制度的初衷相悖。 1民法要求在侵害人格權(quán)致受害人精神損害時(shí)，加害人應(yīng)付精神損害賠償責(zé)任，這有助于維護(hù)個(gè)人精神活動(dòng)的安全與自由。現(xiàn)代民法對(duì)人格權(quán)的保護(hù)，是通過建立一般人格權(quán)和具體人格權(quán)的制度完成的。明確精神損害賠償制度的適用范圍，有利于民事主體相關(guān)的民事權(quán)利遭受侵害時(shí)，積極尋求法律途徑加以解決，也為訴訟提供現(xiàn)實(shí)的法律依據(jù)。八年之后，最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問題的解釋》，進(jìn)一步擴(kuò)大損害賠償?shù)目腕w，但在主體方面，卻將法人拒之門外。隨后，精神損害賠償制1 參見史黎：《對(duì)中國(guó)精神損害賠償適用范圍的思考》，載于《社會(huì)縱橫》，2022 年 4 月，總第 24 卷第 4 期。 1《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》第4l條、《產(chǎn)品質(zhì)量法》第44條規(guī)定了殘疾賠償金，解決了健康權(quán)受到損害時(shí)的精神損害賠償問題?！彪m然該條規(guī)定沒有明確提及精神損害賠償，但學(xué)說一般將該條中的“賠償損失理解為有精神損害賠償?shù)暮x，為精神損害賠償制度的發(fā)展邁出了歷史性的一步。在新中國(guó)成立初期，由于受以前蘇聯(lián)經(jīng)驗(yàn)的影響，我國(guó)一直采納蘇聯(lián)對(duì)精神損害賠償所持的否定批判態(tài)度。筆者認(rèn)為，適當(dāng)限制其賠償數(shù)額是非常必要的。當(dāng)然，這種自由裁量權(quán)也不是不受任何限制的，在審判實(shí)踐中，法官可依據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行民法通則若干問題的意見（試行） 》第 150 條行使其裁量權(quán)，該條規(guī)定：“確定該賠償金的數(shù)額，人民法院可以根據(jù)侵權(quán)人的過錯(cuò)程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、后果和影響確定其賠償責(zé)任。此外，造成精神痛苦，必須通過物質(zhì)制裁加害人，還受害人以公平和正義，撫慰其受到創(chuàng)傷的身心?！? 楊立新 朱里義 薛東方著：《精神損害賠償》，人民法院出版社出版，2022 年 5 月版，第 4142 頁。第二，法官自由裁量。2022 年通過的侵權(quán)責(zé)任法規(guī)定，侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴(yán)重精神損害的，被侵權(quán)人可以請(qǐng)求精神損害賠償。在我國(guó)歷史上，精神損害賠償制度首先出現(xiàn)在《大清民律草案》和《民國(guó)民律草案》之中，及至正式通過民國(guó)民法，才建立了完備的制度。另一條路線是對(duì)物質(zhì)性人格權(quán)的民法保護(hù)。 ”查士丁尼《法學(xué)總論——法學(xué)階梯》也有關(guān)于侵害行為構(gòu)成方式的具體規(guī)定。隨后，經(jīng)醫(yī)院診斷為“驚恐障礙” 、 “應(yīng)激性障礙” 。這種損失，是精神利益中的財(cái)產(chǎn)損失，對(duì)此損失的賠償屬于精神利益損失的賠償；二是精神痛苦的損害賠償。 “精神損害賠償是民事主體因其人身權(quán)利受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權(quán)人通過財(cái)產(chǎn)賠償?shù)确椒ㄟM(jìn)行救濟(jì)和保護(hù)的民事法律制度。但在特殊情況下，也包含財(cái)產(chǎn)性的損害。后者可表述為自然人、法人的人格1 參見曾隆興：《詳解損害賠償法》 北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2022。精神損害與財(cái)產(chǎn)損失無直接的關(guān)系。我國(guó)大陸民法學(xué)界將精神損害分為廣義與狹義之說。 “所謂非財(cái)產(chǎn)上損害（精神上損害） ，例如精神上、肉體上痛苦，因喪失肢體而攪亂生活之痛苦。2第一章 精神損害賠償概述 精神損害與精神損害賠償?shù)暮x我國(guó)民法通則第120條的規(guī)定被理論界和司法界認(rèn)為是確定精神損害及其賠償制度的依據(jù)。經(jīng)歷了清朝起步和民國(guó)艱辛，經(jīng)歷了新中國(guó)的堅(jiān)決杜絕、謹(jǐn)慎懷疑，最終廣為接受。1987 年1月1日施行的《中華人民共和國(guó)民法通則》首次確立了精神損害的物質(zhì)賠償制度。 “在資產(chǎn)階級(jí)國(guó)家里,對(duì)于人身的侵害有所謂精神損失的賠償。 ” 民法的文化所體現(xiàn)的價(jià)值是以對(duì)人的自身關(guān)懷作為首要的和最終的價(jià)值取向，這種價(jià)值超越人的生理需求而及于心理或精神領(lǐng)域。 scope of application。本文以精神損害的定義、內(nèi)涵為切入點(diǎn)，全面回顧我國(guó)精神損害賠償制度發(fā)展的歷史，分析和比較國(guó)內(nèi)外的精神損害賠償制度，結(jié)合我國(guó)精神損害賠償?shù)默F(xiàn)狀，剖析其立法和司法缺陷，進(jìn)而提出完善建議。然而，目前的法律法規(guī)和司法解釋對(duì)精神損害賠償相關(guān)問題的規(guī)定還不夠完善，導(dǎo)致精神損害賠償制度在司法實(shí)踐中的適用極其不統(tǒng)一。 pensation。正如孟德斯鳩所言：“在民法慈母般地眼神下，每一個(gè)公民就是整個(gè)國(guó)家。1986 年底以前，我國(guó)精神損害賠償?shù)姆芍贫乳L(zhǎng)期處于空白。 ”1基于這種認(rèn)識(shí)，精神損害在我國(guó)長(zhǎng)期以來得不到賠償。回顧精神損害賠償制度在我國(guó)民法發(fā)展史上的歷程，可謂坎坷波折。1 中央政法干部學(xué)校民法教研室， 《中華人民共和國(guó)民法基本問題》，法律出版社，1958 年。 精神損害在我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)，學(xué)者認(rèn)為財(cái)產(chǎn)權(quán)以外之非財(cái)產(chǎn)上損害，即精神上損害。 ”1可見，臺(tái)灣地區(qū)的民法理論是以人們所遭受的精神痛苦作為判斷精神損害的依據(jù)。外部名譽(yù)之損害、死亡和殘疾等損害后果是非財(cái)產(chǎn)損害，但是不屬于精神損害。前者是自然人因人身權(quán)遭受