【正文】 現(xiàn)。法律完全不承認奴隸是人，而將他們視為純粹的財產(chǎn)，只能成為權利的客體。 （3）原始規(guī)范往往缺乏彈性。二、對初民社會規(guī)范的認識人類社會不能沒有規(guī)范，無規(guī)范則無秩序。六、二者實施的方式不同：原始習慣通過社會輿論、氏族首領的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅使等因素保證實施，法律則具有國家強制性。二、體現(xiàn)的意志不同：原始習慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志，法則反映社會統(tǒng)治集團的意志，維護掌握政權的社會集團的根本利益。原始習慣的主要內(nèi)容：禁忌、圖騰、族外婚、復仇、糾紛解決、巫術等第二節(jié) 法的起源的一般規(guī)律一、法的起源的根源諸學說：（1）精神解釋 （2）定分止爭 （3）社會管理解釋 （4）社會連帶關系解釋（5）選擇需要解釋（6）契約論解釋 （7）生產(chǎn)的解釋 （8）階級解釋經(jīng)濟原因：（1）正如馬克思所說的經(jīng)濟的發(fā)展產(chǎn)生了剩余產(chǎn)品，才導致權力的集中和權威的形成。不管是原始社會的哪個時代和階段，生產(chǎn)力水平都及其低下，沒有剩余產(chǎn)品，不能產(chǎn)生私有制，也就不能產(chǎn)生國家和法。從更深遠的意義上說，法律過程的可以計算的理性功能的發(fā)揮是中國法治向理性化經(jīng)營發(fā)展的本質(zhì)要求。法律程序規(guī)則本質(zhì)上無非是邏輯與常識的準則，是法庭上健全推理的技術。正當法律過程的內(nèi)涵雖然很難揭示完整，但是不告知相對人、不允許相對人辯護的程序顯然是不適當?shù)?。裁判者不能有所偏倚，而且須讓人看上去不會偏倚，因此，利益無涉成了審訊官資格的普遍限制，回避是民訴、刑訴與行政訴訟中普通確認的訴訟原則，正規(guī)的行政裁決也引入了這一原則。辯明是非，追求正義的法律過程必須是透明的。①懲罰罪人通常產(chǎn)生出大于傷害的利益，或者懲罰罪人能使一般人幸福感增加②懲罰那些應受懲罰帶來更大利益的人③懲罰到足以產(chǎn)生利益的程度④功利主義的利益是廣泛的一般預防 懲罰犯罪分子使人們認識到懲罰必然跟隨違法加強規(guī)范 懲罰是使人們適應到社會既定的規(guī)范個別預防 刑罰是應超過犯罪人的利益 累犯的懲罰使犯罪分子喪失犯罪能力改造 使犯罪分子改造后更為幸福報仇 懲罰可以使受害人增加幸福感或至少減少不幸，也會增加受害人對法律的尊重，避免私力救濟對功利論的批判主要是把人作為手段（三）復歸論 復歸論是再社會化的理論，監(jiān)禁罪犯是使國家有機會改變罪犯的生活方式、價值觀，所以復歸論者都反對死刑懲罰是使人復歸的手段 懲罰那些只有受到懲罰才可以改邪歸正的人懲罰到足以使人再社會化的程度他們建議用社會矯正代替刑罰，在有可能犯罪的情況下就給予醫(yī)治，社會衛(wèi)生理念對這一理論的最大質(zhì)疑在于犯罪人能否復歸？他們的愿望是美好的，但現(xiàn)實是殘酷的對三種理論的評價法律責任的減輕與免除(1)免責與無責任的區(qū)別 (2)時效免責 (3)不訴免責 （4)經(jīng)被害人承諾的行為 安樂死(5)正當業(yè)務行為 (6)自損行為 (7)協(xié)議免責 （8）自助免責第十二章 法律程序第一節(jié) 法律程序概述一、 法律程序釋義從法學角度看，程序是指從事法律行為做出某種決定的過程、方式和關系。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機會去考慮法律的指導作用，否則刑罰制裁對他們就是不適用的?！霸鲞M人類社會的共同福利”應當是此時法律推理所應依據(jù)的最高準則。 第三，公正要求綜合考慮使行為人承擔責任的多種因素，作到合理地區(qū)別對待。 趙汀陽指出：“放棄或忽視懲罰性公正，這種做法本身就是一種不公正，而且等于是一種分配上的不公正，因為如果不以正義的暴力去對抗不正義的暴力，不去懲罰各種作惡，就意味著縱容不正義的暴力和幫助作惡，也就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人。四、法律責任的認定與歸結含義歸責原則 應當是價值合理、內(nèi)容合理、負擔合理。所謂特定救濟，是指要求責任人作他應作而未作的行為，或撤銷其已作而不應作的行為 （2）替代救濟是指，以責任人給付的一定數(shù)額的金錢作為替代品，彌補受害人受到的名譽、感情、精神、人格等方面的損害。……償還與代價性質(zhì)不同，后者意味者真正的懲罰性公正，即某種缺德行為只能換取某種相應的痛苦?！瓚土P性公正在實際上和分配性公正同樣是必要的。主觀過錯（1）思念死去女子 （2）希望再看一眼遺容 （3）打算挖開墳墓（4）想把尸體拖出 （5）知道這是違法的 （6）故意和過失法律責任是上述要件的組合三、法律責任的分類分類 違反憲法如何追究實現(xiàn)方式（1）懲罰 作用是預防和矯正 包括對人身、身份、行為能力、財產(chǎn)和榮譽的限制和剝奪（2）補償 停止危害彌補損失（3）強制 不履行義務時強制履行功能（1）懲罰 在人類歷史的早期，以復仇或報復為形式的懲罰是主要的解決侵害、沖突和糾紛的方式；這種具有野蠻性、自發(fā)性的懲罰方式也是一種最古老的保護利益和維護權利的方式。（2）權利更真實的反映了法的價值屬性 人的全面、可持續(xù)發(fā)展（1）哲學上的論證①傳統(tǒng)社會中是人對人的依賴 宗法關系、義務本位，單向的法律觀②市場經(jīng)濟階段是人對物的依賴，是從身份到契約，是從自然經(jīng)濟到商品經(jīng)濟，是從義務本位到權利本位。但有些權利是很難選擇的。：法律規(guī)范宣告的權利始終處于待用的狀態(tài)，但忽視了權利義務的現(xiàn)實性。：權利來源于利益要求，權利是法律保障和承認的利益。：設置權利的目的之一是主體可以針對別人提出肯定的主張，特別是權利受到侵犯時提出停止危害的要求。4. 資產(chǎn)階級革命時期：自然權利觀5. 19世紀中期以來：法定權利義務成為法學的基本概念，開始批判自然權利的觀念，“我能理解什么是英國人的權利，但無法理解什么是人的權利”。適用法律原則而放棄或突破成文法作為例外,應受到極為嚴格限制，除非為實現(xiàn)個案正義建立法律原則適用的類型譜,提高原則適用的確定性和統(tǒng)一性此外,還應注意不能將脫離法律背景的道德原則以法律原則的名義直接適用第七章 法律體系第一節(jié) 法律體系釋義一、法律體系的概念和特點 3．法律部門和規(guī)范性法律文件 國際法？ ①法律體系是法學體系形成和建立的前提和基礎②法律體系是法學體系發(fā)展的重要動力③法學體系反過來也成為法律體系發(fā)生變化的原因 二、法律體系的基本屬性 3穩(wěn)定性與變動性 三、劃分法律部門的標準、調(diào)整方法為輔①整體性 ②均衡 ③前瞻性 以現(xiàn)行法律為主，兼顧將來四、我國主要法律部門第八章 權利和義務第一節(jié) 歷史上的權利觀和義務觀一、 西方思想史上的權利和義務概念權利、義務作為一種現(xiàn)象伴隨著國家的出現(xiàn)而出現(xiàn)，但作為法學的范疇（概念）則只有三百年左右的歷史。（三）作用 法律原則是法律活的靈魂，更多體現(xiàn)在法律適用中，有非常重要的作用?！甭殭嘈?：(1)“自治機關依照國家的軍事制度和當?shù)氐膶嶋H需要，經(jīng)國務院批準，可以組織本地方維護社會治安的公安部隊。、原則的概念和區(qū)別 （1）原則要求一律而政策并不是 （2）立法中兩者互相補充，互為條件（3）司法中更多應該依靠原則而非政策（四）律令—理想—技術說 社會法學家龐德的觀點：法律秩序；一批據(jù)以作出的司法或行政決定的權威性資料、根據(jù)或解釋；為維護案件作出決定的過程 人們關于法的爭論更多是在第二種意義上，這種意義上的法應包括律令、技術和理想 、原則、概念、標準和學說第二節(jié) 法律概念一、法律概念釋義：概念是解決法律問題所必須和必不可少的工具，沒有限定嚴格的專門概念，我們便不可能清楚和理性的思考法律問題”（一）法律概念釋義 結合社會語境 （二）法律概念的功能 有利于法律精神的把握 有利于司法判決 認識法律 進行交流 改進法律第三節(jié) 法律規(guī)則一、法律規(guī)則釋義：（直接適用并首先適用） 微觀的指導性、可操作性較強、確定性程度較高△思考：法律規(guī)則有無確定性？法律有無確定性 4.“認真對待規(guī)則”二、法律規(guī)則的分類、義務性、權義復合性（職權性規(guī)范）“中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、游行、示威的自由。法律是規(guī)則體系，關于規(guī)則有內(nèi)在觀點和外在觀點；法是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結合；主要規(guī)則設定義務，告訴人們應當做什么和不應當做什么；次要規(guī)則是關于規(guī)則的規(guī)則，也叫授予權力的規(guī)則。(2)制定主體 省級人大及常委會較大市的人大及常委會 省會城市所在地的人大及常委會國務院批準的較大的市的人大及常委會 經(jīng)濟特區(qū)所在的市的人大及其常務委員會注:經(jīng)濟特區(qū)的授權立法不是一般的地方性法規(guī) 可以作出與法律、行政法規(guī)、規(guī)章不同的變通規(guī)定(3)地方立法的負面效應：地方保護主義、資源浪費、立法膨脹 自治區(qū)、自治州、自治縣的人大“自治條例和單行條例可以依照當?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則 ”批準制度“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報全國人民代表大會常務委員會批準后生效。(1)以權利和義務為內(nèi)容(2)法律的權利本位 利導性 什么是正當?shù)姆沙绦?？? 第五章 法的淵源、分類和效力第一節(jié) 法的淵源一、法的形式 （1）成文法（2）不成文法 ①習慣 法律上的習慣；法律以外的習慣；與法律沖突的習慣②判例法 看是否存在判例法主要是是否把先例作為規(guī)范，并對今后的判決有無拘束力注：一、判例法與制定法的區(qū)別 二、成文法對不成文法的意義 三、不成文法對成文法的意義 四、法的淵源和形式的關系二、當代中國的法的形式 一國三法域 基本法律與非基本法律 《立法法》的規(guī)定法律保留原則： 下列事項只能制定法律（一）國家主權的事項；（二）各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰；（六）對非國有財產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項。 ，是管理社會生產(chǎn)、管理社會公共事務、維護社會公共秩序和保障社會成員的基本自由和權利所必需的，其存在與整個人類社會的存在共始終，它們體現(xiàn)了全體社會成員的共同利益和意志。 四、法律的社會性與階級性第一類是調(diào)整統(tǒng)治階級與被統(tǒng)治階級之間關系的規(guī)范；第二類是調(diào)整統(tǒng)治階級內(nèi)部關系的規(guī)范；第三類是維護社會公共生活秩序以及保障人們的人身安全等方面的規(guī)范；第四類是法律化了的各種技術規(guī)范。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識的實在法把精神關系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來。，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對社會現(xiàn)實生活的認識、理解和抉擇。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。因果律強調(diào)的是必然發(fā)生這樣的變量之間的關系，但這對法學來說似乎是難以企及的夢想。所以去不直者去之，從去。 瀘州遺贈案。，往往是社會科學的研究方法在人文社會科學領域的基本應用。二是絕大部分研究采用教科書的研究方式。 小處著手、大處著眼（1）價值分析法 （2）實證分析法 歷史、邏輯、比較 （3）經(jīng)濟分析第二編 法的本體第四章 法的概念第一節(jié) “法”概念的語義分析一、法的基本涵義 二、法的詞源與詞義 灋 （1）法者，刑也 例證 （2）平之如水,從水。（2）科學反映的是事物的因果律，而法學至多只能反映事物的準因果律。所謂國家意志只能是統(tǒng)治階級的意志：物質(zhì)制約性英文“本質(zhì)”一詞拼寫為essence，源自拉丁詞esse（是）， “一個事物是其所是”即本質(zhì)。本質(zhì)主義受到后現(xiàn)代的猛烈攻擊本質(zhì)屬性：任何事物都有許多屬性或特征。、調(diào)整和確立，取決于立法者正當而有效的意志之存在。 5.“立法者應該把自己看作一個自然科學家。構成為權利與義務的基礎性要素無疑是利益問題。馬克思主義法學主張，在階級對抗的社會里，法律是統(tǒng)治階級意志的集中體現(xiàn)，是階級統(tǒng)治或階級斗爭的工具，其主要所指就是由這兩類法律規(guī)范所構成的法律。法條的技術價值在于使立法的語言形式所負載的法律規(guī)定更加簡潔明了 ，它有自己的邏輯結構?！?(1)地方性法規(guī)可以就下列事項作出規(guī)定：　　（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實際情況作具體規(guī)定的事項；　?。ǘ儆诘胤叫允聞招枰贫ǖ胤叫苑ㄒ?guī)的事項?！傲钊死Щ蟮膯栴}”二、法的要素的理論學說（一）奧斯丁的命令模式，他認為法律是無限主權者的命令 （二）哈特的規(guī)則說，建立在對命令模式的修正和批判的基礎之上，哈特認為要捍衛(wèi)法律實證主義就必須和奧斯丁的法律定義區(qū)別開，他從四個方面展開論述。（三）規(guī)則—原則—政策說，他認為哈特的規(guī)則式過于簡單，他尋求唯一正確的法律答案?！?3)“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體。在對事和對人的覆蓋面上，法律原則較寬,法律原則較窄；在變化速率上,法律原則具有較強的穩(wěn)定性；在是否適用的確定性上，原則較為模糊,規(guī)則較為明