【文章內(nèi)容簡介】 力和幫助作惡，也就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人?！?第二，責(zé)任與違法或損害相均衡。即要求法律責(zé)任的性質(zhì)、種類、輕重要與違法行為、違約行為以及對他人造成的損害相適應(yīng)。即人們通常所說的“罰當(dāng)其罪”。 第三，公正要求綜合考慮使行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，作到合理地區(qū)別對待。 第四，公正要求在追究法律責(zé)任時依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任，非依“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?，不得追究法律?zé)任。第五，公正要求同樣案件同樣處理，堅持公民在法律面前一律平等 第六，追究法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)有助于增進(jìn)人類社會的共同福利。有時，法官在決定是否追究某種行為的法律責(zé)任時，會遇到“無法可依”或者“有法難依”而又必須作出判決的情形。“增進(jìn)人類社會的共同福利”應(yīng)當(dāng)是此時法律推理所應(yīng)依據(jù)的最高準(zhǔn)則。（4）責(zé)任自負(fù)（5）法律責(zé)任與道德責(zé)任相適應(yīng)（6）效益原則 　效益原則是指在設(shè)定及追究行為人的法律責(zé)任時，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本收益分析，講求法律責(zé)任的效益。效益原則的要求首先是，為了有效遏制違法和犯罪行為，必要時應(yīng)當(dāng)依法加重行為人的法律責(zé)任，提高其違法、犯罪的成本（7）合理性原則 合理性原則是指，在設(shè)定及歸結(jié)法律責(zé)任時考慮人的心智與情感因素，以期真正發(fā)揮法律責(zé)任的功能 哈耶克指出：“既然我們是為了影響個人的行動而對其課以責(zé)任，那么這種責(zé)任就應(yīng)當(dāng)僅指涉兩種情況：一是他預(yù)見課以責(zé)任對其行動的影響，從人的智能上講是可能的；二是我們可以合理地希望他在日常生活中會把這些影響納入其考慮的范圍”。“正是為了自由權(quán)本身的緣故，處罰才得到了承認(rèn)。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機(jī)會去考慮法律的指導(dǎo)作用，否則刑罰制裁對他們就是不適用的。 ”合理性原則要求，令某人或某一組織承擔(dān)不利的法律后果時應(yīng)當(dāng)至少能夠發(fā)揮法律責(zé)任中的某一功能；如果令某人或某一組織承擔(dān)法律責(zé)任，只能發(fā)揮法律責(zé)任的一種功能，而事實上可以發(fā)揮法律責(zé)任兩種以上的功能，那么前一種做法就不如后一種做法更合理。五、法律責(zé)任的執(zhí)行 應(yīng)該能夠回答以下三個問題（1）為什么有處罰？ （2）誰應(yīng)當(dāng)受處罰？ （3）什么是適當(dāng)?shù)奶幜P？（一）報復(fù)論①作惡者應(yīng)該受懲罰②所有的罪人都應(yīng)受懲罰③罰當(dāng)其罪報復(fù)論的哲學(xué)基礎(chǔ)是自由意志論，是道義責(zé)任論的延伸，它有最大主義與最小主義之分。反對報復(fù)論的人認(rèn)為它解決不了這樣兩個問題：社會如何處理還沒有犯罪的危險分子 社會如何處理已經(jīng)犯罪但無責(zé)任能力的或不應(yīng)受懲罰的人（二）功利論 懲罰本來是痛苦的，但懲罰能帶來利益。①懲罰罪人通常產(chǎn)生出大于傷害的利益，或者懲罰罪人能使一般人幸福感增加②懲罰那些應(yīng)受懲罰帶來更大利益的人③懲罰到足以產(chǎn)生利益的程度④功利主義的利益是廣泛的一般預(yù)防 懲罰犯罪分子使人們認(rèn)識到懲罰必然跟隨違法加強(qiáng)規(guī)范 懲罰是使人們適應(yīng)到社會既定的規(guī)范個別預(yù)防 刑罰是應(yīng)超過犯罪人的利益 累犯的懲罰使犯罪分子喪失犯罪能力改造 使犯罪分子改造后更為幸福報仇 懲罰可以使受害人增加幸福感或至少減少不幸，也會增加受害人對法律的尊重，避免私力救濟(jì)對功利論的批判主要是把人作為手段（三）復(fù)歸論 復(fù)歸論是再社會化的理論，監(jiān)禁罪犯是使國家有機(jī)會改變罪犯的生活方式、價值觀，所以復(fù)歸論者都反對死刑懲罰是使人復(fù)歸的手段 懲罰那些只有受到懲罰才可以改邪歸正的人懲罰到足以使人再社會化的程度他們建議用社會矯正代替刑罰，在有可能犯罪的情況下就給予醫(yī)治，社會衛(wèi)生理念對這一理論的最大質(zhì)疑在于犯罪人能否復(fù)歸？他們的愿望是美好的，但現(xiàn)實是殘酷的對三種理論的評價法律責(zé)任的減輕與免除(1)免責(zé)與無責(zé)任的區(qū)別 (2)時效免責(zé) (3)不訴免責(zé) （4)經(jīng)被害人承諾的行為 安樂死(5)正當(dāng)業(yè)務(wù)行為 (6)自損行為 (7)協(xié)議免責(zé) （8）自助免責(zé)第十二章 法律程序第一節(jié) 法律程序概述一、 法律程序釋義從法學(xué)角度看，程序是指從事法律行為做出某種決定的過程、方式和關(guān)系。 （1）程序有時間和空間的要求 （2）法律程序針對特定行為而作出要求 （3）時序、時限、空間、方式，但程序有自身相對獨立的意義參與性統(tǒng)治、和平性、尊重人的尊嚴(yán)和隱私、程序理性、及時性。△我國對于程序問題認(rèn)識的發(fā)展二、法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式 ： 三、法律程序的意義和作用 刑事訴訟中的制度設(shè)計反映出這一點，限制恣意 、保證法律適用結(jié)論妥當(dāng)性第二節(jié) 正當(dāng)法律程序一、正當(dāng)程序的基本要求。一切骯臟的事都是在陰暗的角落里完成的。辯明是非，追求正義的法律過程必須是透明的。秘密審判在當(dāng)代已成為反人道的法律程序，黑廂操作越來越多地被現(xiàn)代行政國的行政程序法所抨擊和克服。一般指自己不能作自己案件的法官。裁判者不能有所偏倚，而且須讓人看上去不會偏倚，因此，利益無涉成了審訊官資格的普遍限制，回避是民訴、刑訴與行政訴訟中普通確認(rèn)的訴訟原則，正規(guī)的行政裁決也引入了這一原則。從憲法的角度說，中立也意味著裁判者獨立于其它的機(jī)構(gòu)，在西方一般稱司法獨立，在我國稱審判獨立。這也稱為相對人的防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)法律過程的內(nèi)涵雖然很難揭示完整，但是不告知相對人、不允許相對人辯護(hù)的程序顯然是不適當(dāng)?shù)摹?雖然不能要求法官按照當(dāng)事人的意見去裁判，但聽取意見乃是公正程序的一個重要的形式要件。作為程序品質(zhì)的合理性與判決的實體合理性不同，它指的是，法律的推理過程的邏輯整合性、 各項程序制度對非理性因素的排它性。法律程序規(guī)則本質(zhì)上無非是邏輯與常識的準(zhǔn)則，是法庭上健全推理的技術(shù)。訴訟中的先定后審不能被接受，一個重要的理由就因為這種做法違背邏輯。、決斗在現(xiàn)代文明社會也被認(rèn)為是非理性的程序，因此被禁廢。說明決定的理由是裁決過程的一個必要環(huán)節(jié)，一方面因為它證明決定的實質(zhì)合理性，從而加強(qiáng)了決定的說服力，另一方面因為只有結(jié)論而沒有理由的決定在形式上也是非理性的。從更深遠(yuǎn)的意義上說，法律過程的可以計算的理性功能的發(fā)揮是中國法治向理性化經(jīng)營發(fā)展的本質(zhì)要求。二、正當(dāng)程序的特征 ，蒙眼女神變成了不受感情支配的理智的正義之神。用現(xiàn)在通俗的話說，蒙眼女神就象在複雜的程式迷宮中摸索前進(jìn)的女孩，她不受感官的影響，看不到亮麗的風(fēng)景，聽不見怨婦的哭聲，不知道當(dāng)事人的身份，也不會受到金錢和權(quán)勢的誘惑，她只是扶著程式之墻不停的前行，直到走出案件的迷宮。 三、直觀的公正 ： 對立面、決定者、信息、對話、結(jié)果 看的見的公正就是程序的公正四、對立意見的交涉 知情權(quán)、辯論權(quán)、聽證權(quán) 五、形式理性六、正當(dāng)程序的意義 第三節(jié) 法律程序的分類 ①控制政府權(quán)力、保證行政行為的民主化和公開化 ②減少社會沖突 ③遏止腐敗 ④公開、效率、司法審查①三種訴訟有何不同②訴訟的核心是審判，通過訴訟程序防止司法權(quán)的腐敗，訴訟結(jié)果與法官的人格分離，緩解當(dāng)事人與法官之間的緊張對立③訴訟的人格保障功能④訴訟的原則：和平、自愿、參與、公平、可理解、及時、止?fàn)幍谌?法的起源和發(fā)展第十三章 法的歷史第一節(jié) 原始社會概況一、原始社會的生產(chǎn)力水平組織結(jié)構(gòu)原始社會的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 摩爾根1877《古代社會》：原始社會分為蒙昧?xí)r代和野蠻時代，每個時代又分為低級、中級和高級三個階段。不管是原始社會的哪個時代和階段，生產(chǎn)力水平都及其低下，沒有剩余產(chǎn)品，不能產(chǎn)生私有制，也就不能產(chǎn)生國家和法。 原始社會沒有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)（1）摩爾根：氏族——部落聯(lián)盟模式。 （2）奧伯格提出，塞維斯《原始社會組織》：酋邦模式二、原始社會的行為規(guī)范行為規(guī)范是社會調(diào)整的主要依據(jù)。原始社會雖然沒有法律，但仍然存在自己的社會規(guī)范——原始習(xí)慣。原始習(xí)慣的主要內(nèi)容：禁忌、圖騰、族外婚、復(fù)仇、糾紛解決、巫術(shù)等第二節(jié) 法的起源的一般規(guī)律一、法的起源的根源諸學(xué)說：（1）精神解釋 （2）定分止?fàn)? （3）社會管理解釋 （4）社會連帶關(guān)系解釋（5）選擇需要解釋（6）契約論解釋 （7）生產(chǎn)的解釋 （8）階級解釋經(jīng)濟(jì)原因：（1）正如馬克思所說的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了剩余產(chǎn)品，才導(dǎo)致權(quán)力的集中和權(quán)威的形成。（2）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)品的豐富使得社會可以承載更多的人口。人口增加使得社會成員間的關(guān)系日趨復(fù)雜 。政治原因：公共機(jī)構(gòu)不足以應(yīng)付社會 社會原因：（1）人類知識水平的提高 （2）藝術(shù)、宗教等社會規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展 （3）語言的逐漸發(fā)達(dá)二、法的起源的規(guī)律從習(xí)慣到習(xí)慣法到成文法 從個別調(diào)整到一般調(diào)整 是一個長期的漸進(jìn)的過程從與其他社會規(guī)范不分到逐步分離的過程（1）與宗教的分離 （2）與道德的分離三、法的產(chǎn)生的標(biāo)志國家與國家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生（1）專職司法人員的出現(xiàn) （2）專門的司法程序 （3）專門的司法規(guī)則 （4）刑罰體系的發(fā)達(dá)第三節(jié) 原始習(xí)慣和法的區(qū)別一、產(chǎn)生的方式不同：原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展不經(jīng)由特殊的權(quán)力機(jī)關(guān)，是自發(fā)產(chǎn)生的；法律則是由國家有意識地制定或認(rèn)可的，是自覺產(chǎn)生地。二、體現(xiàn)的意志不同：原始習(xí)慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志，法則反映社會統(tǒng)治集團(tuán)的意志，維護(hù)掌握政權(quán)的社會集團(tuán)的根本利益。三、調(diào)整的內(nèi)容不同：原始習(xí)慣沒有對權(quán)利和義務(wù)的嚴(yán)格區(qū)別，法律對行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件的。四、二者的根本目的不同：原始習(xí)慣的目的在于維護(hù)平等互助的社會關(guān)系和社會秩序，具有平等性，法的目的在于確立和維護(hù)有利于統(tǒng)治集團(tuán)的社會關(guān)系和社會秩序。五、二者適用的范圍不同：原始習(xí)慣限于由血緣關(guān)系結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，“屬人主義”，法適用于國家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，“屬地主義”。六、二者實施的方式不同：原始習(xí)慣通過社會輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實施，法律則具有國家強(qiáng)制性?！饔懻摚悍此肌胺墒怯蓢抑贫ɑ蛘J(rèn)可并由國家強(qiáng)制力保證實施的，反映著統(tǒng)治階級（即掌握國家政權(quán)的階級）意志的規(guī)范系統(tǒng)……”，及對初民社會的規(guī)范的再認(rèn)識一、對傳統(tǒng)觀點的反思以法律是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，法與國家組織機(jī)構(gòu)體系相輔相成、不可分離為前提得出法律具有規(guī)范性、國家意志性和國家強(qiáng)制力保證等特征犯了循環(huán)論證的錯誤。我們最大的誤解是將馬恩的國家起源理論誤用到法的起源上。 原始社會有沒有法的爭論的實質(zhì)是不同法觀念的爭論。二、對初民社會規(guī)范的認(rèn)識人類社會不能沒有規(guī)范，無規(guī)范則無秩序。 許多法學(xué)家以為初民社會是一個人人都遵紀(jì)守法的“黃金時代”，然而，人類學(xué)的田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)初民并非那么“自覺”地始終嚴(yán)格遵守習(xí)俗，更談不上是遵守規(guī)范的標(biāo)兵。初民社會的“法律”與國家法律還是有不同的，它有其弱點（1）初民社會的原始規(guī)范缺乏明確性。 （2）原始規(guī)范與法律規(guī)范很大的區(qū)別在于強(qiáng)制力不足。 （3）原始規(guī)范往往缺乏彈性。 綜上，任何社會都需要秩序和規(guī)范。而在初民社會，習(xí)慣、道德、宗教等內(nèi)在控制或非正規(guī)制裁的作用范圍和力度都有限，隨著社會流動性的增大和人們活動范圍的擴(kuò)展，這些原有的控制手段在明確性、強(qiáng)制力和彈性等方面日益捉襟見肘，這時便需要一種有形的、現(xiàn)實的、更有普適性的強(qiáng)制力，對愈加復(fù)雜和多樣的社會更為確定地加以規(guī)制，這樣法律便成為一種需要而應(yīng)運而生。但關(guān)鍵是兩者是不是截然區(qū)別的？三、重新認(rèn)識法產(chǎn)生的標(biāo)志存在一種對糾紛作出裁決的機(jī)制 存在執(zhí)行裁決的機(jī)制審判和執(zhí)行并非純主觀的、任意的，具有相當(dāng)程度的連續(xù)性和穩(wěn)定性規(guī)則背后以一定社會價值為指引第四節(jié) 法的歷史類型一、概念法的歷史類型是與社會形態(tài)相關(guān)的概念，是依據(jù)法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和所體現(xiàn)的國家意志的不同而對法律制度所作的分類法的歷史類型更替的原因（1）根本原因是社會基本矛盾運動的結(jié)果：有量變也有質(zhì)變 （2）法的演進(jìn)的政治動因（3）法的演進(jìn)的文化動因 （4）法的演進(jìn)也和地理環(huán)境和人口因素有關(guān)二、古代法律制度（一）奴隸制法律制度否認(rèn)奴隸的法律人格，公開確認(rèn)對奴隸的人身占有。法律完全不承認(rèn)奴隸是人，而將他們視為純粹的財產(chǎn)，只能成為權(quán)利的客體。懲罰方式極其殘酷，帶有任意性 在自由民內(nèi)部實行等級劃分明顯帶有原始習(xí)慣的某些殘余。文明社會初期的法律大部分是由習(xí)慣轉(zhuǎn)化而來的，即使在奴隸制法比較成熟之后，也保留了較多的習(xí)慣因素。（二）封建制法律制度肯定人身依附關(guān)系：如西歐的莊園制和農(nóng)奴制 封建等級森嚴(yán)維護(hù)專制王權(quán) 刑罰嚴(yán)酷、野蠻擅斷三、近現(xiàn)代資本主義法律制度（一）資本主義法律制度的特征私有財產(chǎn)神圣不可侵犯原則：首次出現(xiàn)于1789年法國《人權(quán)宣言》，是資本主義法律制度的首要原則。契約自由原則：意味著承認(rèn)一切人都具有獨立的法律人格，具有平等的法律地位，是市場經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)要求在法律上的體現(xiàn)。法律面前人人平等（二）資本主義國家的兩大法系法系是指存在較為一致的歷史傳統(tǒng)和特征的某些國家和地區(qū)的法律制度的總稱，是對各國法律制度的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行比較研究的產(chǎn)物。兩大法系的區(qū)別（1）法律淵源不同 （2）法律結(jié)構(gòu)不同 （3）法官的權(quán)限不同 （4）訴訟程序不同四、當(dāng)代中國社會主義法律制度（一）當(dāng)代(社會主義）中國法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展 （二）當(dāng)代中國法律制度的本質(zhì)階級本質(zhì)屬性 法律制度是國家意志的規(guī)范化和制度化法律制度最終本質(zhì)是為生產(chǎn)力的發(fā)展 從社會作用的