【文章內(nèi)容簡(jiǎn)介】 力和幫助作惡，也就等于允許惡人謀取不成比例的利益和傷害好人?！?第二，責(zé)任與違法或損害相均衡。即要求法律責(zé)任的性質(zhì)、種類、輕重要與違法行為、違約行為以及對(duì)他人造成的損害相適應(yīng)。即人們通常所說(shuō)的“罰當(dāng)其罪”。 第三，公正要求綜合考慮使行為人承擔(dān)責(zé)任的多種因素，作到合理地區(qū)別對(duì)待。 第四，公正要求在追究法律責(zé)任時(shí)依據(jù)法律程序追究法律責(zé)任，非依“正當(dāng)?shù)姆沙绦颉?，不得追究法律?zé)任。第五，公正要求同樣案件同樣處理，堅(jiān)持公民在法律面前一律平等 第六，追究法律責(zé)任應(yīng)當(dāng)有助于增進(jìn)人類社會(huì)的共同福利。有時(shí)，法官在決定是否追究某種行為的法律責(zé)任時(shí)，會(huì)遇到“無(wú)法可依”或者“有法難依”而又必須作出判決的情形?！霸鲞M(jìn)人類社會(huì)的共同福利”應(yīng)當(dāng)是此時(shí)法律推理所應(yīng)依據(jù)的最高準(zhǔn)則。（4）責(zé)任自負(fù)（5）法律責(zé)任與道德責(zé)任相適應(yīng)（6）效益原則 　效益原則是指在設(shè)定及追究行為人的法律責(zé)任時(shí)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行成本收益分析，講求法律責(zé)任的效益。效益原則的要求首先是，為了有效遏制違法和犯罪行為，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)依法加重行為人的法律責(zé)任，提高其違法、犯罪的成本（7）合理性原則 合理性原則是指，在設(shè)定及歸結(jié)法律責(zé)任時(shí)考慮人的心智與情感因素，以期真正發(fā)揮法律責(zé)任的功能 哈耶克指出：“既然我們是為了影響個(gè)人的行動(dòng)而對(duì)其課以責(zé)任，那么這種責(zé)任就應(yīng)當(dāng)僅指涉兩種情況：一是他預(yù)見(jiàn)課以責(zé)任對(duì)其行動(dòng)的影響，從人的智能上講是可能的；二是我們可以合理地希望他在日常生活中會(huì)把這些影響納入其考慮的范圍”?！罢菫榱俗杂蓹?quán)本身的緣故，處罰才得到了承認(rèn)。除非公民能夠知道什么是法律，并得到公平的機(jī)會(huì)去考慮法律的指導(dǎo)作用，否則刑罰制裁對(duì)他們就是不適用的。 ”合理性原則要求，令某人或某一組織承擔(dān)不利的法律后果時(shí)應(yīng)當(dāng)至少能夠發(fā)揮法律責(zé)任中的某一功能；如果令某人或某一組織承擔(dān)法律責(zé)任，只能發(fā)揮法律責(zé)任的一種功能，而事實(shí)上可以發(fā)揮法律責(zé)任兩種以上的功能，那么前一種做法就不如后一種做法更合理。五、法律責(zé)任的執(zhí)行 應(yīng)該能夠回答以下三個(gè)問(wèn)題（1）為什么有處罰？ （2）誰(shuí)應(yīng)當(dāng)受處罰？ （3）什么是適當(dāng)?shù)奶幜P？（一）報(bào)復(fù)論①作惡者應(yīng)該受懲罰②所有的罪人都應(yīng)受懲罰③罰當(dāng)其罪報(bào)復(fù)論的哲學(xué)基礎(chǔ)是自由意志論，是道義責(zé)任論的延伸，它有最大主義與最小主義之分。反對(duì)報(bào)復(fù)論的人認(rèn)為它解決不了這樣兩個(gè)問(wèn)題：社會(huì)如何處理還沒(méi)有犯罪的危險(xiǎn)分子 社會(huì)如何處理已經(jīng)犯罪但無(wú)責(zé)任能力的或不應(yīng)受懲罰的人（二）功利論 懲罰本來(lái)是痛苦的，但懲罰能帶來(lái)利益。①懲罰罪人通常產(chǎn)生出大于傷害的利益，或者懲罰罪人能使一般人幸福感增加②懲罰那些應(yīng)受懲罰帶來(lái)更大利益的人③懲罰到足以產(chǎn)生利益的程度④功利主義的利益是廣泛的一般預(yù)防 懲罰犯罪分子使人們認(rèn)識(shí)到懲罰必然跟隨違法加強(qiáng)規(guī)范 懲罰是使人們適應(yīng)到社會(huì)既定的規(guī)范個(gè)別預(yù)防 刑罰是應(yīng)超過(guò)犯罪人的利益 累犯的懲罰使犯罪分子喪失犯罪能力改造 使犯罪分子改造后更為幸福報(bào)仇 懲罰可以使受害人增加幸福感或至少減少不幸，也會(huì)增加受害人對(duì)法律的尊重，避免私力救濟(jì)對(duì)功利論的批判主要是把人作為手段（三）復(fù)歸論 復(fù)歸論是再社會(huì)化的理論，監(jiān)禁罪犯是使國(guó)家有機(jī)會(huì)改變罪犯的生活方式、價(jià)值觀，所以復(fù)歸論者都反對(duì)死刑懲罰是使人復(fù)歸的手段 懲罰那些只有受到懲罰才可以改邪歸正的人懲罰到足以使人再社會(huì)化的程度他們建議用社會(huì)矯正代替刑罰，在有可能犯罪的情況下就給予醫(yī)治，社會(huì)衛(wèi)生理念對(duì)這一理論的最大質(zhì)疑在于犯罪人能否復(fù)歸？他們的愿望是美好的，但現(xiàn)實(shí)是殘酷的對(duì)三種理論的評(píng)價(jià)法律責(zé)任的減輕與免除(1)免責(zé)與無(wú)責(zé)任的區(qū)別 (2)時(shí)效免責(zé) (3)不訴免責(zé) （4)經(jīng)被害人承諾的行為 安樂(lè)死(5)正當(dāng)業(yè)務(wù)行為 (6)自損行為 (7)協(xié)議免責(zé) （8）自助免責(zé)第十二章 法律程序第一節(jié) 法律程序概述一、 法律程序釋義從法學(xué)角度看，程序是指從事法律行為做出某種決定的過(guò)程、方式和關(guān)系。 （1）程序有時(shí)間和空間的要求 （2）法律程序針對(duì)特定行為而作出要求 （3）時(shí)序、時(shí)限、空間、方式，但程序有自身相對(duì)獨(dú)立的意義參與性統(tǒng)治、和平性、尊重人的尊嚴(yán)和隱私、程序理性、及時(shí)性?！魑覈?guó)對(duì)于程序問(wèn)題認(rèn)識(shí)的發(fā)展二、法律程序?qū)Ψ尚袨榈恼{(diào)整方式 ： 三、法律程序的意義和作用 刑事訴訟中的制度設(shè)計(jì)反映出這一點(diǎn)，限制恣意 、保證法律適用結(jié)論妥當(dāng)性第二節(jié) 正當(dāng)法律程序一、正當(dāng)程序的基本要求。一切骯臟的事都是在陰暗的角落里完成的。辯明是非，追求正義的法律過(guò)程必須是透明的。秘密審判在當(dāng)代已成為反人道的法律程序，黑廂操作越來(lái)越多地被現(xiàn)代行政國(guó)的行政程序法所抨擊和克服。一般指自己不能作自己案件的法官。裁判者不能有所偏倚，而且須讓人看上去不會(huì)偏倚，因此，利益無(wú)涉成了審訊官資格的普遍限制，回避是民訴、刑訴與行政訴訟中普通確認(rèn)的訴訟原則，正規(guī)的行政裁決也引入了這一原則。從憲法的角度說(shuō)，中立也意味著裁判者獨(dú)立于其它的機(jī)構(gòu)，在西方一般稱司法獨(dú)立，在我國(guó)稱審判獨(dú)立。這也稱為相對(duì)人的防衛(wèi)權(quán)。正當(dāng)法律過(guò)程的內(nèi)涵雖然很難揭示完整，但是不告知相對(duì)人、不允許相對(duì)人辯護(hù)的程序顯然是不適當(dāng)?shù)摹?雖然不能要求法官按照當(dāng)事人的意見(jiàn)去裁判，但聽(tīng)取意見(jiàn)乃是公正程序的一個(gè)重要的形式要件。作為程序品質(zhì)的合理性與判決的實(shí)體合理性不同，它指的是，法律的推理過(guò)程的邏輯整合性、 各項(xiàng)程序制度對(duì)非理性因素的排它性。法律程序規(guī)則本質(zhì)上無(wú)非是邏輯與常識(shí)的準(zhǔn)則，是法庭上健全推理的技術(shù)。訴訟中的先定后審不能被接受，一個(gè)重要的理由就因?yàn)檫@種做法違背邏輯。、決斗在現(xiàn)代文明社會(huì)也被認(rèn)為是非理性的程序，因此被禁廢。說(shuō)明決定的理由是裁決過(guò)程的一個(gè)必要環(huán)節(jié)，一方面因?yàn)樗C明決定的實(shí)質(zhì)合理性，從而加強(qiáng)了決定的說(shuō)服力，另一方面因?yàn)橹挥薪Y(jié)論而沒(méi)有理由的決定在形式上也是非理性的。從更深遠(yuǎn)的意義上說(shuō)，法律過(guò)程的可以計(jì)算的理性功能的發(fā)揮是中國(guó)法治向理性化經(jīng)營(yíng)發(fā)展的本質(zhì)要求。二、正當(dāng)程序的特征 ，蒙眼女神變成了不受感情支配的理智的正義之神。用現(xiàn)在通俗的話說(shuō)，蒙眼女神就象在複雜的程式迷宮中摸索前進(jìn)的女孩，她不受感官的影響，看不到亮麗的風(fēng)景，聽(tīng)不見(jiàn)怨婦的哭聲，不知道當(dāng)事人的身份，也不會(huì)受到金錢和權(quán)勢(shì)的誘惑，她只是扶著程式之墻不停的前行，直到走出案件的迷宮。 三、直觀的公正 ： 對(duì)立面、決定者、信息、對(duì)話、結(jié)果 看的見(jiàn)的公正就是程序的公正四、對(duì)立意見(jiàn)的交涉 知情權(quán)、辯論權(quán)、聽(tīng)證權(quán) 五、形式理性六、正當(dāng)程序的意義 第三節(jié) 法律程序的分類 ①控制政府權(quán)力、保證行政行為的民主化和公開(kāi)化 ②減少社會(huì)沖突 ③遏止腐敗 ④公開(kāi)、效率、司法審查①三種訴訟有何不同②訴訟的核心是審判，通過(guò)訴訟程序防止司法權(quán)的腐敗，訴訟結(jié)果與法官的人格分離，緩解當(dāng)事人與法官之間的緊張對(duì)立③訴訟的人格保障功能④訴訟的原則：和平、自愿、參與、公平、可理解、及時(shí)、止?fàn)幍谌?法的起源和發(fā)展第十三章 法的歷史第一節(jié) 原始社會(huì)概況一、原始社會(huì)的生產(chǎn)力水平組織結(jié)構(gòu)原始社會(huì)的生產(chǎn)力水平難以為法律的存在提供經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ) 摩爾根1877《古代社會(huì)》：原始社會(huì)分為蒙昧?xí)r代和野蠻時(shí)代，每個(gè)時(shí)代又分為低級(jí)、中級(jí)和高級(jí)三個(gè)階段。不管是原始社會(huì)的哪個(gè)時(shí)代和階段，生產(chǎn)力水平都及其低下，沒(méi)有剩余產(chǎn)品，不能產(chǎn)生私有制，也就不能產(chǎn)生國(guó)家和法。 原始社會(huì)沒(méi)有給法律的存在提供權(quán)力基礎(chǔ)（1）摩爾根：氏族——部落聯(lián)盟模式。 （2）奧伯格提出，塞維斯《原始社會(huì)組織》：酋邦模式二、原始社會(huì)的行為規(guī)范行為規(guī)范是社會(huì)調(diào)整的主要依據(jù)。原始社會(huì)雖然沒(méi)有法律，但仍然存在自己的社會(huì)規(guī)范——原始習(xí)慣。原始習(xí)慣的主要內(nèi)容：禁忌、圖騰、族外婚、復(fù)仇、糾紛解決、巫術(shù)等第二節(jié) 法的起源的一般規(guī)律一、法的起源的根源諸學(xué)說(shuō)：（1）精神解釋 （2）定分止?fàn)? （3）社會(huì)管理解釋 （4）社會(huì)連帶關(guān)系解釋（5）選擇需要解釋（6）契約論解釋 （7）生產(chǎn)的解釋 （8）階級(jí)解釋經(jīng)濟(jì)原因：（1）正如馬克思所說(shuō)的經(jīng)濟(jì)的發(fā)展產(chǎn)生了剩余產(chǎn)品，才導(dǎo)致權(quán)力的集中和權(quán)威的形成。（2）經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，產(chǎn)品的豐富使得社會(huì)可以承載更多的人口。人口增加使得社會(huì)成員間的關(guān)系日趨復(fù)雜 。政治原因：公共機(jī)構(gòu)不足以應(yīng)付社會(huì) 社會(huì)原因：（1）人類知識(shí)水平的提高 （2）藝術(shù)、宗教等社會(huì)規(guī)范的產(chǎn)生和發(fā)展 （3）語(yǔ)言的逐漸發(fā)達(dá)二、法的起源的規(guī)律從習(xí)慣到習(xí)慣法到成文法 從個(gè)別調(diào)整到一般調(diào)整 是一個(gè)長(zhǎng)期的漸進(jìn)的過(guò)程從與其他社會(huì)規(guī)范不分到逐步分離的過(guò)程（1）與宗教的分離 （2）與道德的分離三、法的產(chǎn)生的標(biāo)志國(guó)家與國(guó)家機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生司法機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生（1）專職司法人員的出現(xiàn) （2）專門的司法程序 （3）專門的司法規(guī)則 （4）刑罰體系的發(fā)達(dá)第三節(jié) 原始習(xí)慣和法的區(qū)別一、產(chǎn)生的方式不同：原始習(xí)慣的產(chǎn)生和發(fā)展不經(jīng)由特殊的權(quán)力機(jī)關(guān)，是自發(fā)產(chǎn)生的；法律則是由國(guó)家有意識(shí)地制定或認(rèn)可的，是自覺(jué)產(chǎn)生地。二、體現(xiàn)的意志不同：原始習(xí)慣體現(xiàn)氏族成員的共同意志，法則反映社會(huì)統(tǒng)治集團(tuán)的意志，維護(hù)掌握政權(quán)的社會(huì)集團(tuán)的根本利益。三、調(diào)整的內(nèi)容不同：原始習(xí)慣沒(méi)有對(duì)權(quán)利和義務(wù)的嚴(yán)格區(qū)別，法律對(duì)行為的調(diào)整是以權(quán)利和義務(wù)的分離為條件的。四、二者的根本目的不同：原始習(xí)慣的目的在于維護(hù)平等互助的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序，具有平等性，法的目的在于確立和維護(hù)有利于統(tǒng)治集團(tuán)的社會(huì)關(guān)系和社會(huì)秩序。五、二者適用的范圍不同：原始習(xí)慣限于由血緣關(guān)系結(jié)成的本氏族、部落范圍內(nèi)生效，“屬人主義”，法適用于國(guó)家權(quán)力管轄范圍內(nèi)的所有居民，而不分其屬于何種血緣，“屬地主義”。六、二者實(shí)施的方式不同：原始習(xí)慣通過(guò)社會(huì)輿論、氏族首領(lǐng)的威信、傳統(tǒng)力量、人們的自覺(jué)和內(nèi)心驅(qū)使等因素保證實(shí)施，法律則具有國(guó)家強(qiáng)制性?！饔懻摚悍此肌胺墒怯蓢?guó)家制定或認(rèn)可并由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施的，反映著統(tǒng)治階級(jí)（即掌握國(guó)家政權(quán)的階級(jí)）意志的規(guī)范系統(tǒng)……”，及對(duì)初民社會(huì)的規(guī)范的再認(rèn)識(shí)一、對(duì)傳統(tǒng)觀點(diǎn)的反思以法律是隨著國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生，法與國(guó)家組織機(jī)構(gòu)體系相輔相成、不可分離為前提得出法律具有規(guī)范性、國(guó)家意志性和國(guó)家強(qiáng)制力保證等特征犯了循環(huán)論證的錯(cuò)誤。我們最大的誤解是將馬恩的國(guó)家起源理論誤用到法的起源上。 原始社會(huì)有沒(méi)有法的爭(zhēng)論的實(shí)質(zhì)是不同法觀念的爭(zhēng)論。二、對(duì)初民社會(huì)規(guī)范的認(rèn)識(shí)人類社會(huì)不能沒(méi)有規(guī)范，無(wú)規(guī)范則無(wú)秩序。 許多法學(xué)家以為初民社會(huì)是一個(gè)人人都遵紀(jì)守法的“黃金時(shí)代”，然而，人類學(xué)的田野調(diào)查發(fā)現(xiàn)初民并非那么“自覺(jué)”地始終嚴(yán)格遵守習(xí)俗，更談不上是遵守規(guī)范的標(biāo)兵。初民社會(huì)的“法律”與國(guó)家法律還是有不同的，它有其弱點(diǎn)（1）初民社會(huì)的原始規(guī)范缺乏明確性。 （2）原始規(guī)范與法律規(guī)范很大的區(qū)別在于強(qiáng)制力不足。 （3）原始規(guī)范往往缺乏彈性。 綜上，任何社會(huì)都需要秩序和規(guī)范。而在初民社會(huì)，習(xí)慣、道德、宗教等內(nèi)在控制或非正規(guī)制裁的作用范圍和力度都有限，隨著社會(huì)流動(dòng)性的增大和人們活動(dòng)范圍的擴(kuò)展，這些原有的控制手段在明確性、強(qiáng)制力和彈性等方面日益捉襟見(jiàn)肘，這時(shí)便需要一種有形的、現(xiàn)實(shí)的、更有普適性的強(qiáng)制力，對(duì)愈加復(fù)雜和多樣的社會(huì)更為確定地加以規(guī)制，這樣法律便成為一種需要而應(yīng)運(yùn)而生。但關(guān)鍵是兩者是不是截然區(qū)別的？三、重新認(rèn)識(shí)法產(chǎn)生的標(biāo)志存在一種對(duì)糾紛作出裁決的機(jī)制 存在執(zhí)行裁決的機(jī)制審判和執(zhí)行并非純主觀的、任意的，具有相當(dāng)程度的連續(xù)性和穩(wěn)定性規(guī)則背后以一定社會(huì)價(jià)值為指引第四節(jié) 法的歷史類型一、概念法的歷史類型是與社會(huì)形態(tài)相關(guān)的概念，是依據(jù)法的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)和所體現(xiàn)的國(guó)家意志的不同而對(duì)法律制度所作的分類法的歷史類型更替的原因（1）根本原因是社會(huì)基本矛盾運(yùn)動(dòng)的結(jié)果：有量變也有質(zhì)變 （2）法的演進(jìn)的政治動(dòng)因（3）法的演進(jìn)的文化動(dòng)因 （4）法的演進(jìn)也和地理環(huán)境和人口因素有關(guān)二、古代法律制度（一）奴隸制法律制度否認(rèn)奴隸的法律人格，公開(kāi)確認(rèn)對(duì)奴隸的人身占有。法律完全不承認(rèn)奴隸是人，而將他們視為純粹的財(cái)產(chǎn)，只能成為權(quán)利的客體。懲罰方式極其殘酷，帶有任意性 在自由民內(nèi)部實(shí)行等級(jí)劃分明顯帶有原始習(xí)慣的某些殘余。文明社會(huì)初期的法律大部分是由習(xí)慣轉(zhuǎn)化而來(lái)的，即使在奴隸制法比較成熟之后，也保留了較多的習(xí)慣因素。（二）封建制法律制度肯定人身依附關(guān)系：如西歐的莊園制和農(nóng)奴制 封建等級(jí)森嚴(yán)維護(hù)專制王權(quán) 刑罰嚴(yán)酷、野蠻擅斷三、近現(xiàn)代資本主義法律制度（一）資本主義法律制度的特征私有財(cái)產(chǎn)神圣不可侵犯原則：首次出現(xiàn)于1789年法國(guó)《人權(quán)宣言》，是資本主義法律制度的首要原則。契約自由原則：意味著承認(rèn)一切人都具有獨(dú)立的法律人格，具有平等的法律地位，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)關(guān)系本質(zhì)要求在法律上的體現(xiàn)。法律面前人人平等（二）資本主義國(guó)家的兩大法系法系是指存在較為一致的歷史傳統(tǒng)和特征的某些國(guó)家和地區(qū)的法律制度的總稱，是對(duì)各國(guó)法律制度的歷史和現(xiàn)狀進(jìn)行比較研究的產(chǎn)物。兩大法系的區(qū)別（1）法律淵源不同 （2）法律結(jié)構(gòu)不同 （3）法官的權(quán)限不同 （4）訴訟程序不同四、當(dāng)代中國(guó)社會(huì)主義法律制度（一）當(dāng)代(社會(huì)主義）中國(guó)法律制度的產(chǎn)生和發(fā)展 （二）當(dāng)代中國(guó)法律制度的本質(zhì)階級(jí)本質(zhì)屬性 法律制度是國(guó)家意志的規(guī)范化和制度化法律制度最終本質(zhì)是為生產(chǎn)力的發(fā)展 從社會(huì)作用的