【正文】 第一編 法學(xué)導(dǎo)論第一章 法學(xué)第一節(jié) 法學(xué)的研究對(duì)象：法理學(xué)研究法律現(xiàn)象中最一般最普遍的問(wèn)題。，往往是社會(huì)科學(xué)的研究方法在人文社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域的基本應(yīng)用。 瀘州遺贈(zèng)案。一是將馬克思主義的基本方法作為唯一科學(xué)正確的方法；二是“對(duì)策法學(xué)”的研究方法。一方面是“古為中用、洋為今用”。二是絕大部分研究采用教科書(shū)的研究方式。 “中國(guó)的問(wèn)題 世界的眼光” 。其次是理論的可證偽性。 小處著手、大處著眼（1）價(jià)值分析法 （2）實(shí)證分析法 歷史、邏輯、比較 （3）經(jīng)濟(jì)分析第二編 法的本體第四章 法的概念第一節(jié) “法”概念的語(yǔ)義分析一、法的基本涵義 二、法的詞源與詞義 灋 （1）法者，刑也 例證 （2）平之如水,從水。所以去不直者去之，從去。例子（3）蔡樞衡先生的新解、蘇力的質(zhì)疑 《法的故事》 （4）刑、法和律的聯(lián)系與區(qū)別（1）法和法律的區(qū)別 應(yīng)然和實(shí)然（2）這種區(qū)別的背后是什么？自然法傳統(tǒng) 彼岸世界的追求（3）自然法下的法和法律△法辨 中西法文化的簡(jiǎn)單比較 禮法社會(huì)和法治社會(huì)△思考：為什么中西方的法的含義不同？為什么現(xiàn)代法治產(chǎn)生于西方三、對(duì)自然法的理解？如何理解法學(xué)的科學(xué)性？（1）科學(xué)是以對(duì)客體的觀察、測(cè)量、計(jì)算等為基礎(chǔ)，立足于觀察問(wèn)題，而法學(xué)作為一種理解性科學(xué)，主要在于發(fā)現(xiàn)行為及文本的意義。意義的探尋是法學(xué)研究的主題。（2）科學(xué)反映的是事物的因果律，而法學(xué)至多只能反映事物的準(zhǔn)因果律。因果律強(qiáng)調(diào)的是必然發(fā)生這樣的變量之間的關(guān)系，但這對(duì)法學(xué)來(lái)說(shuō)似乎是難以企及的夢(mèng)想。 （3）科學(xué)必須保持價(jià)值中立，而法學(xué)則難以排斥價(jià)值判斷。四、法的基本概念 （1）應(yīng)然和實(shí)然 （2）法是一種權(quán)利要求，法律是國(guó)家意志的體現(xiàn)（3）兩者與國(guó)家權(quán)力的聯(lián)系不同，法律與國(guó)家權(quán)力有著必然和直接的聯(lián)系（4）法對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映是直接的，而法律對(duì)于社會(huì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系的反映是間接的，需要通過(guò)統(tǒng)治階級(jí)意志這一中介環(huán)節(jié)第二節(jié) 法的本質(zhì)一、從法的本體下定義 “法是過(guò)去的判決和未來(lái)判決的預(yù)測(cè)” 二、從法的本源上下定義（1）神意說(shuō) （2）理性說(shuō) （3）意志論 法律是人民意志自由而莊嚴(yán)的體現(xiàn) （4）規(guī)律論三、從法的作用上下定義 “法者，天下之公器也” 法律是使人們的行為服從規(guī)則治理的事業(yè)四、馬克思主義的觀點(diǎn)“你們的法不過(guò)是被奉為法律的你們這個(gè)階級(jí)的意志，……而這種意志的內(nèi)容是由你們這個(gè)階級(jí)物質(zhì)生活條件來(lái)決定的 ” 國(guó)家意志性：階級(jí)本質(zhì)。所謂國(guó)家意志只能是統(tǒng)治階級(jí)的意志：物質(zhì)制約性英文“本質(zhì)”一詞拼寫(xiě)為essence，源自拉丁詞esse（是）， “一個(gè)事物是其所是”即本質(zhì)。馬克思也將事物的本質(zhì)是其內(nèi)在的、深層的、必然的規(guī)定性，是此物區(qū)別于彼物的質(zhì)的規(guī)定性。本體論是本質(zhì)主義的學(xué)說(shuō)，旨在追求和建立具有普遍必然性的、因而是確定性的知識(shí)體系。在本質(zhì)主義看來(lái)，偶然屬性的改變或喪失不會(huì)影響到某類事物存在的同一性，但任何事物都不可能脫離其內(nèi)在的本質(zhì)性規(guī)定而存在，一旦去掉其中一種本質(zhì)性規(guī)定，此一事物就不再是其自身因而也就不存在了。本質(zhì)主義受到后現(xiàn)代的猛烈攻擊本質(zhì)屬性：任何事物都有許多屬性或特征。那種體現(xiàn)事物內(nèi)部的穩(wěn)定的、深層的聯(lián)系的屬性被稱為本質(zhì)屬性。 本質(zhì)屬性與非本質(zhì)屬性的劃分是具有相對(duì)性的?！饕弧⒎傻囊庵拘耘c規(guī)律性：，是人們自由意志活動(dòng)的產(chǎn)物，它貫徹、反映、體現(xiàn)的是人們現(xiàn)實(shí)的愿望、需求、主張和見(jiàn)解。、調(diào)整和確立，取決于立法者正當(dāng)而有效的意志之存在。，這就需要有自由理性的判斷，也就必然反映出立法者對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活的認(rèn)識(shí)、理解和抉擇。所有這些都說(shuō)明法律具有意志性.，又具有規(guī)律性。法律的意志性決不意味著任意或任性，自由意志本身是自律的、理性的。 5.“立法者應(yīng)該把自己看作一個(gè)自然科學(xué)家。他不是在創(chuàng)造法律，不是在發(fā)明法律，而僅僅是在表述法律，他用有意識(shí)的實(shí)在法把精神關(guān)系的內(nèi)在規(guī)律表現(xiàn)出來(lái)。如果一個(gè)立法者用自己的臆想來(lái)代替事情的本質(zhì)，那么人們就應(yīng)該責(zé)備他極端任性”二、處理好以下幾種關(guān)系,特別是統(tǒng)治意志和共同意志的關(guān)系：一是要協(xié)調(diào)好立法的直接參與者之間的不同意愿與主張，不能獨(dú)斷專行；二是直接掌握立法權(quán)的人要合理地反映出他們所代表的人群的利益和意志，不能喪失民意；三是立法者要處理好全體社會(huì)成員的共同利益和意愿與特殊階層與人群的特殊利益和意愿之間的關(guān)系，不能只肯定一個(gè)方面而完全否定另一個(gè)方面。 三、法律的利益性和正義性1. 現(xiàn)代法律是以權(quán)利與義務(wù)的形式來(lái)調(diào)整各種社會(huì)關(guān)系并規(guī)范人們的行為方式。構(gòu)成為權(quán)利與義務(wù)的基礎(chǔ)性要素?zé)o疑是利益問(wèn)題。 四、法律的社會(huì)性與階級(jí)性第一類是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)與被統(tǒng)治階級(jí)之間關(guān)系的規(guī)范；第二類是調(diào)整統(tǒng)治階級(jí)內(nèi)部關(guān)系的規(guī)范；第三類是維護(hù)社會(huì)公共生活秩序以及保障人們的人身安全等方面的規(guī)范；第四類是法律化了的各種技術(shù)規(guī)范。，主要是由前兩類法律規(guī)范的性質(zhì)和作用決定的。這些法律規(guī)范的存在，是以階級(jí)分野和矛盾的存在為前提，其作用就是調(diào)整和協(xié)調(diào)各階級(jí)之間的關(guān)系。馬克思主義法學(xué)主張，在階級(jí)對(duì)抗的社會(huì)里，法律是統(tǒng)治階級(jí)意志的集中體現(xiàn)，是階級(jí)統(tǒng)治或階級(jí)斗爭(zhēng)的工具，其主要所指就是由這兩類法律規(guī)范所構(gòu)成的法律。 ，是管理社會(huì)生產(chǎn)、管理社會(huì)公共事務(wù)、維護(hù)社會(huì)公共秩序和保障社會(huì)成員的基本自由和權(quán)利所必需的，其存在與整個(gè)人類社會(huì)的存在共始終，它們體現(xiàn)了全體社會(huì)成員的共同利益和意志?！髡_闡明法律的階級(jí)性與社會(huì)性，在我國(guó)具有重要的理論意義 △ 思考：全球化背景下的當(dāng)代中國(guó)法的階級(jí)性問(wèn)題?第三節(jié) 法的基本特征（重點(diǎn))（一）法由專門國(guó)家機(jī)關(guān)制定、認(rèn)可和解釋 （1）法以國(guó)家名義頒布實(shí)行 （2）法律適用以國(guó)家疆域?yàn)橄? （3）法律的強(qiáng)制力以國(guó)家來(lái)保障 法律的普遍約束力（二）調(diào)整人們行為關(guān)系的規(guī)范1.“對(duì)于法律來(lái)說(shuō)，除了我的行為以外，我是根本不存在的?！? 概括而非具體△法律規(guī)范與法律條文 ，它指稱的是制定法中的一個(gè)個(gè)的條文。法條的技術(shù)價(jià)值在于使立法的語(yǔ)言形式所負(fù)載的法律規(guī)定更加簡(jiǎn)潔明了 ，它有自己的邏輯結(jié)構(gòu)。(1)以權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容(2)法律的權(quán)利本位 利導(dǎo)性 什么是正當(dāng)?shù)姆沙绦?？? 第五章 法的淵源、分類和效力第一節(jié) 法的淵源一、法的形式 （1）成文法（2）不成文法 ①習(xí)慣 法律上的習(xí)慣；法律以外的習(xí)慣；與法律沖突的習(xí)慣②判例法 看是否存在判例法主要是是否把先例作為規(guī)范，并對(duì)今后的判決有無(wú)拘束力注：一、判例法與制定法的區(qū)別 二、成文法對(duì)不成文法的意義 三、不成文法對(duì)成文法的意義 四、法的淵源和形式的關(guān)系二、當(dāng)代中國(guó)的法的形式 一國(guó)三法域 基本法律與非基本法律 《立法法》的規(guī)定法律保留原則： 下列事項(xiàng)只能制定法律（一）國(guó)家主權(quán)的事項(xiàng)；（二）各級(jí)人民代表大會(huì)、人民政府、人民法院和人民檢察院的產(chǎn)生、組織和職權(quán)；（三）民族區(qū)域自治制度、特別行政區(qū)制度、基層群眾自治制度；（四）犯罪和刑罰；（五）對(duì)公民政治權(quán)利的剝奪、限制人身自由的強(qiáng)制措施和處罰；（六）對(duì)非國(guó)有財(cái)產(chǎn)的征收；（七）民事基本制度；（八）基本經(jīng)濟(jì)制度以及財(cái)政、稅收、海關(guān)、金融和外貿(mào)的基本制度；（九）訴訟和仲裁制度；（十）必須由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的其他事項(xiàng)。 國(guó)務(wù)院制定 名稱統(tǒng)一叫條例、規(guī)定和辦法行政法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：?。ㄒ唬閳?zhí)行法律的規(guī)定需要制定行政法規(guī)的事項(xiàng)；?。ǘ椃ǖ诎耸艞l規(guī)定的國(guó)務(wù)院行政管理職權(quán)的事項(xiàng)?！皯?yīng)當(dāng)由全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律的事項(xiàng)，國(guó)務(wù)院根據(jù)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)的授權(quán)決定先制定的行政法規(guī)，經(jīng)過(guò)實(shí)踐檢驗(yàn)，制定法律的條件成熟時(shí)，國(guó)務(wù)院應(yīng)當(dāng)及時(shí)提請(qǐng)全國(guó)人民代表大會(huì)及其常務(wù)委員會(huì)制定法律?！?(1)地方性法規(guī)可以就下列事項(xiàng)作出規(guī)定：　　（一）為執(zhí)行法律、行政法規(guī)的規(guī)定，需要根據(jù)本行政區(qū)域的實(shí)際情況作具體規(guī)定的事項(xiàng)；　?。ǘ儆诘胤叫允聞?wù)需要制定地方性法規(guī)的事項(xiàng)。(2)制定主體 省級(jí)人大及常委會(huì)較大市的人大及常委會(huì) 省會(huì)城市所在地的人大及常委會(huì)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人大及常委會(huì) 經(jīng)濟(jì)特區(qū)所在的市的人大及其常務(wù)委員會(huì)注:經(jīng)濟(jì)特區(qū)的授權(quán)立法不是一般的地方性法規(guī) 可以作出與法律、行政法規(guī)、規(guī)章不同的變通規(guī)定(3)地方立法的負(fù)面效應(yīng)：地方保護(hù)主義、資源浪費(fèi)、立法膨脹 自治區(qū)、自治州、自治縣的人大“自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c(diǎn)，對(duì)法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，但不得違背法律或者行政法規(guī)的基本原則 ”批準(zhǔn)制度“自治區(qū)的自治條例和單行條例，報(bào)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效。自治州、自治縣的自治條例和單行條例，報(bào)省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)批準(zhǔn)后生效 國(guó)務(wù)院的部委制定 與地方性法規(guī)相對(duì)應(yīng) 主體的政府▲確定法律位階的原則: 上位法優(yōu)于下位法；特別法優(yōu)于普通法；新法優(yōu)于舊法第二節(jié) 法的分類成文法與不成文法 兩大法系的不同特點(diǎn)實(shí)體法和程序法 程序的獨(dú)立價(jià)值根本法和普通法 區(qū)別在何處一般法和特別法第三節(jié) 法的效力一、法的效力的概念 “法律的充分有效以區(qū)別于法律的規(guī)則性”：（1）自然正義（2）社會(huì)事實(shí)（3）主權(quán)者的命令（4）民眾的認(rèn)可二、法律效力與法律實(shí)效 法律效力與法律效益三、法的效力范圍（1）域內(nèi)效力（2）域內(nèi)部分有效（3）不同法域的相互滲透，相互趨同法律的對(duì)人效力（1）屬人管轄 屬地管轄（2）對(duì)我國(guó)公民的效力（3）對(duì)外國(guó)公民的效力法律的屬時(shí)效力（1）法律的生效①原則上法律公布之日起生效 ②法律中規(guī)定具體生效時(shí)間③法律以特定事項(xiàng)發(fā)生為生效要件（2）法律失效①新法生效，舊法失效 ②新法宣布廢止舊法③通過(guò)專門規(guī)定廢止舊法 ④法律規(guī)定某一特定事項(xiàng)發(fā)生，法律失效（3）法律的追溯力 法律是否溯及既往 ①義務(wù)性法律與授益性法律 ②我國(guó)刑法中的“從舊兼從輕”原則第六章 法的要素重點(diǎn)問(wèn)題：法的要素的幾種分類模式如何理解，各有何利弊？法律規(guī)則與法律原則有何區(qū)別？法律原則如何在司法實(shí)踐中運(yùn)用？有何限制？第一節(jié) 法的要素釋義一、法的要素（模式）的定義 指法的基本成分，彼此相互聯(lián)系、互相作用。實(shí)際上是關(guān)注法律的微觀結(jié)構(gòu)：個(gè)別性和局部性；多樣性和差異性；整體性和不可分割性、科學(xué)化的重要標(biāo)志?！傲钊死Щ蟮膯?wèn)題”二、法的要素的理論學(xué)說(shuō)（一）奧斯丁的命令模式，他認(rèn)為法律是無(wú)限主權(quán)者的命令 （二）哈特的規(guī)則說(shuō)，建立在對(duì)命令模式的修正和批判的基礎(chǔ)之上，哈特認(rèn)為要捍衛(wèi)法律實(shí)證主義就必須和奧斯丁的法律定義區(qū)別開(kāi)，他從四個(gè)方面展開(kāi)論述。法律是規(guī)則體系，關(guān)于規(guī)則有內(nèi)在觀點(diǎn)和外在觀點(diǎn)；法是主要規(guī)則和次要規(guī)則的結(jié)合；主要規(guī)則設(shè)定義務(wù)，告訴人們應(yīng)當(dāng)做什么和不應(yīng)當(dāng)做什么；次要規(guī)則是關(guān)于規(guī)則的規(guī)則，也叫授予權(quán)力的規(guī)則。哈特設(shè)想了一個(gè)沒(méi)有立法機(jī)關(guān)、法院或任何一個(gè)官員的小型社會(huì)可能出現(xiàn)的欠缺，可能有不確定性、靜止性、維護(hù)規(guī)則的社會(huì)壓力的無(wú)效性。針對(duì)這三個(gè)方面，消除不確定性的方式是引入承認(rèn)規(guī)則，消除靜止性的方式是引入改變規(guī)則，減少社會(huì)壓力無(wú)效性的方式是引入審判規(guī)則承認(rèn)規(guī)則是法律體系的基礎(chǔ)，決定一條規(guī)則是否具有法律效力。（三）規(guī)則—原則—政策說(shuō)，他認(rèn)為哈特的規(guī)則式過(guò)于簡(jiǎn)單，他尋求唯一正確的法律答案。、原則的概念和區(qū)別 （1）原則要求一律而政策并不是 （2）立法中兩者互相補(bǔ)充，互為條件（3）司法中更多應(yīng)該依靠原則而非政策（四）律令—理想—技術(shù)說(shuō) 社會(huì)法學(xué)家龐德的觀點(diǎn)：法律秩序；一批據(jù)以作出的司法或行政決定的權(quán)威性資料、根據(jù)或解釋；為維護(hù)案件作出決定的過(guò)程 人們關(guān)于法的爭(zhēng)論更多是在第二種意義上，這種意義上的法應(yīng)包括律令、技術(shù)和理想 、原則、概念、標(biāo)準(zhǔn)和學(xué)說(shuō)第二節(jié) 法律概念一、法律概念釋義：概念是解決法律問(wèn)題所必須和必不可少的工具，沒(méi)有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不可能清楚和理性的思考法律問(wèn)題”（一）法律概念釋義 結(jié)合社會(huì)語(yǔ)境 （二）法律概念的功能 有利于法律精神的把握 有利于司法判決 認(rèn)識(shí)法律 進(jìn)行交流 改進(jìn)法律第三節(jié) 法律規(guī)則一、法律規(guī)則釋義：（直接適用并首先適用） 微觀的指導(dǎo)性、可操作性較強(qiáng)、確定性程度較高△思考：法律規(guī)則有無(wú)確定性？法律有無(wú)確定性 4.“認(rèn)真對(duì)待規(guī)則”二、法律規(guī)則的分類、義務(wù)性、權(quán)義復(fù)合性（職權(quán)性規(guī)范）“中華人民共和國(guó)公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由。”義務(wù)性規(guī)范又分為命令性規(guī)范和禁止性規(guī)范(1)任何公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利，同時(shí)必須履行憲法和法律規(guī)定的義務(wù)。 (2)“中華人民共和國(guó)公民有維護(hù)國(guó)家統(tǒng)一和全國(guó)各民族團(tuán)結(jié)的義務(wù)。”(3)“禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身體?！甭殭?quán)性 ：(1)“自治機(jī)關(guān)依照國(guó)家的軍事制度和當(dāng)?shù)氐膶?shí)際需要，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)，可以組織本地方維護(hù)社會(huì)治安的公安部隊(duì)?！?2)工商行政管理部門和其他有關(guān)行政主管部門在各自的職權(quán)范圍內(nèi)，依照法律、行政法規(guī)的規(guī)定，對(duì)利用合同危害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的