【正文】 層面看，法律引導(dǎo)各種事業(yè)順利發(fā)展（三）當(dāng)代中國法律制度的特征階級(jí)性與人民性的同一 國家意志與客觀規(guī)律的統(tǒng)一 權(quán)利確認(rèn)與權(quán)利保障的同一 強(qiáng)制實(shí)施和自覺遵守的統(tǒng)一 一國和兩制的統(tǒng)一 國情和公理的統(tǒng)一△補(bǔ)充：法律發(fā)展的三個(gè)時(shí)代有學(xué)者將法律的發(fā)展分為三個(gè)時(shí)代：部落法（或原始法、氏族法）時(shí)代、國家法時(shí)代、世界法時(shí)代，國家法時(shí)代又可以分為古代和現(xiàn)代兩個(gè)階段。法律發(fā)展三個(gè)時(shí)代的分析框架有利于我們把原始法或世界法納入研究視野，從而便于在法的歷史長河中發(fā)現(xiàn)法的真諦，同時(shí)有利于我們把握現(xiàn)代法的歷史定位，從中發(fā)現(xiàn)它的應(yīng)然精神，有利于法律現(xiàn)代化研究和法治國家建設(shè)一、部落法法域狹小。部落法主要適用于部落以內(nèi)，在各部落之間并無確定的效力；社會(huì)法的色彩很濃，有關(guān)公權(quán)的法律不發(fā)達(dá)。原始法的主要生成形式是社會(huì)慣常行為。酋長命令或人民集會(huì)的決定只是次要的形式，隨著原始社會(huì)規(guī)模的擴(kuò)大、結(jié)構(gòu)的復(fù)雜化，后者逐漸增加。原始法運(yùn)作過程簡單。上述部落法的特點(diǎn)是與國家法相對而言的，只有程度的不同，沒有質(zhì)的差別。二、國家法：古代法/現(xiàn)代法（一）特點(diǎn)法域擴(kuò)大權(quán)力法的色彩很濃。在國家法的時(shí)代，國家機(jī)關(guān)成為高于社會(huì)之上的統(tǒng)治機(jī)關(guān)，國家機(jī)關(guān)利用自己的權(quán)力維護(hù)自身的獨(dú)特利益，使法律的強(qiáng)制和權(quán)力色彩加深立法成為法律生成的主要方式4國家法運(yùn)行的程序化程度較高。在國家法階段，立法與執(zhí)法司法行為基本分離。（二）古代法形式化程度低 社會(huì)控制能力低 特權(quán)性 義務(wù)本位、國家主義 漠視人權(quán) 禁錮思想（三）現(xiàn)代法現(xiàn)代法律的價(jià)值標(biāo)準(zhǔn)（1）自由、平等是現(xiàn)代法律的總體精神 （2）保障權(quán)利是現(xiàn)代法律的主要功用 （3）民主和限制權(quán)力現(xiàn)代法律的形式標(biāo)準(zhǔn)（1）法律體系的完整和諧 （2）法律規(guī)范的普遍性、明確性、嚴(yán)格性 （3）法律運(yùn)作過程的嚴(yán)格程序性。三、世界法（一）特點(diǎn)全球一域，世界法時(shí)代全球?yàn)橐粋€(gè)法域 關(guān)注人權(quán)、人類一家世界法以人類整體利益、特別以全球和平發(fā)展為基礎(chǔ)，確立協(xié)調(diào)人際、社區(qū)際、國際關(guān)系的準(zhǔn)則。（二）世界法有其建立的物質(zhì)的與精神的基礎(chǔ)。世界經(jīng)濟(jì)的一體化 現(xiàn)代科學(xué)技術(shù) 共同的倫理基礎(chǔ)全人類共同利益 生態(tài)、自然資源、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、和平與安全第十四章 法律演進(jìn)第一節(jié) 法律發(fā)展概述一、法律發(fā)展研究的歷史起源：二戰(zhàn)后，特別是20世紀(jì)60年代西方國家的法律與發(fā)展研究。美國SLADE運(yùn)動(dòng)的法學(xué)家們從法律的作用在于改變社會(huì)從而推動(dòng)社會(huì)進(jìn)步的功能理論出發(fā)，認(rèn)為只要把現(xiàn)代的文明法律輸人落后地區(qū)，就能實(shí)現(xiàn)上述目的。他們認(rèn)為“法律制度從一種文化向另一種遷移是經(jīng)常的”出現(xiàn)的問題：研究者試圖把西方先進(jìn)的法律制度原封不動(dòng)的移植到發(fā)展中國家，脫離了發(fā)展中國家自身的經(jīng)濟(jì)、文化和政治狀況，這樣，移植的法律因其與被移植地國家人民的生活習(xí)慣和價(jià)值觀念的沖突，而不能得到廣泛的認(rèn)同和有效的實(shí)行。如何發(fā)展與法律現(xiàn)代化二、法律發(fā)展的內(nèi)涵（一）發(fā)展 指整個(gè)社會(huì)（包括人、觀念、制度等）的各個(gè)領(lǐng)域和各個(gè)方面從落后到先進(jìn)，從貧困到富裕、從封閉到開放、從專制到民主、從人治到法治、從奴役到自由、從野蠻到文明的社會(huì)整體的進(jìn)步過程與趨勢。（二）法律發(fā)展是一個(gè)整體性概念，指的是與社會(huì)經(jīng)濟(jì)、政治和文化等的全面發(fā)展相適應(yīng)的，包括了法律制度的變遷、法律精神的轉(zhuǎn)換、法律體系的重構(gòu)等在內(nèi)的法律進(jìn)步過程與趨勢。法律的定義：一元論——多元論 法律的功能：積極論——消極論法律發(fā)展的歷史觀：現(xiàn)代化—平面化 法律發(fā)展的模式：建構(gòu)論——進(jìn)化論法律的知識(shí)論：普適性知識(shí)——地方性知識(shí)法律發(fā)展的主體：政府推進(jìn)論——民眾主導(dǎo)論法律發(fā)展的資源：外來資源論——本土資源論法律發(fā)展的動(dòng)力來源：內(nèi)源性——外源性△基本規(guī)律 △中國的情況：既有內(nèi)源性因素，又有外源性因素；既有自然的社會(huì)進(jìn)化因素，又有人為的理性建構(gòu)因素；既有本土資源的成分，又有國際化因素。第二節(jié) 法律繼承一、法律繼承的概念與特點(diǎn)（一）概念不同歷史類型的法律制度之間的延續(xù)、相繼、繼受，一般表現(xiàn)為舊法律制度對新法律制度的影響和新法律制度對舊法律制度的承接和繼受。法律繼承的過程，并非是傳統(tǒng)的法律文化元素原封不動(dòng)地流傳或延續(xù)下來，而是傳統(tǒng)的法律文化元素隨著存在環(huán)境的變化而在形式上或內(nèi)容上或功能上不斷發(fā)生變化的過程。在相當(dāng)多的情況下，一項(xiàng)新的法律制度往往既有創(chuàng)新的成份，也有繼承的成份。（二）特點(diǎn)：揚(yáng)棄在法律發(fā)展的客觀過程中，每一種新法律對于舊法律來說都是一種否定，但這種否定中包含著肯定，從而使法律發(fā)展過程呈現(xiàn)出對舊法既有拋棄又有保存的性質(zhì)。法律繼承實(shí)際上是一種批判的、有選擇的繼承。二、法律繼承的根據(jù)和理由社會(huì)生活條件的歷史延續(xù)性決定了法律繼承性的客觀存在法律的相對獨(dú)立性決定了法律發(fā)展過程的延續(xù)性和繼承性法律作為人類文明成果的共同性決定了法律繼承的必要性。法律發(fā)展的歷史事實(shí)證明，法律繼承是一個(gè)實(shí)踐上可以驗(yàn)證的問題。三、法律繼承的內(nèi)容法律技術(shù)、概念 反映商品——市場經(jīng)濟(jì)規(guī)律的法律原則和規(guī)范反映民主政治的法律原則和規(guī)范 有關(guān)社會(huì)公共事務(wù)的組織與管理的法律規(guī)定第三節(jié) 法律移植一、法律移植的概念（一）移植：醫(yī)學(xué)上的“移植“概念 植物學(xué)上的“移植”概念（二）法律移植：把“移植”這個(gè)術(shù)語引人法學(xué)領(lǐng)域，使之與“法律”構(gòu)成一個(gè)合成概念“法律移植”，是個(gè)學(xué)術(shù)發(fā)明和思想解放。它所表達(dá)的基本意思是:在鑒別、認(rèn)同、調(diào)適、整合的基礎(chǔ)上，引進(jìn)、吸收、采納、攝取、同化外國法律(包括法律概念、技術(shù)、規(guī)范、原則、制度和法律觀念等)使之成為本國法律體系的有機(jī)組成部分，為本國所用。（三）關(guān)于法律移植的理論背景：孟德斯鴻 ：“為某一國人民而制定的法律，應(yīng)該是非常適合于該國人民的，所以，如果一個(gè)國家的法律竟能適合于另外一個(gè)國家的話，那只是非常湊巧的事。”薩維尼：法律是“內(nèi)在地、默默地起作用的力量”的產(chǎn)物，它深深植根于一個(gè)民族的歷史之中，而且其真正的源泉乃是普遍的信念、習(xí)慣和民族的共同意識(shí)，就象民族的語言、建筑及風(fēng)俗一樣，法律首先是民族特性、民族精神決定的。”隨著本世紀(jì)六十年代美國“法律與發(fā)展研究”(SLADE)運(yùn)動(dòng)興起，有關(guān)法律移植的論戰(zhàn)此起彼伏，形成兩種截然相反的流派：（1）主張法律可以移植，主要代表是美國SLADE運(yùn)動(dòng)的先驅(qū)梅里曼、克拉克和弗里德曼。（2）SLADE運(yùn)動(dòng)剛剛興起時(shí)，得到許多學(xué)者的賞識(shí)，但隨著SLADE運(yùn)動(dòng)客觀上的“霸權(quán)化”，許多學(xué)者對此發(fā)生了疑惑。他們從實(shí)證效果人手，認(rèn)為實(shí)踐中法律移植的低效和無效根源于理論上的錯(cuò)誤。二、法律移植的必然性和必要性社會(huì)發(fā)展和法律發(fā)展的不平衡性決定了法律移植的必然性市場經(jīng)濟(jì)的客觀規(guī)律和根本特征決定了法律移植的必要性法律移植是對外開放的應(yīng)有內(nèi)容法律移植是法制現(xiàn)代化的必然需要三、法律移植的可能性法律的相對自主性，即法律相對獨(dú)立于社會(huì)的其他領(lǐng)域。 法律的技術(shù)性，即許多國家在解決某一社會(huì)問題時(shí)，總是要采取某些類似的法律措施。 “當(dāng)改革是由于物質(zhì)的或觀念的需要以及本土文化對新的形勢不能提供有效對策或僅能提供不充分的手段的時(shí)候，這種移花接木就可以取得完全成功或部分成功?！彼?、法律移植的實(shí)踐操作（一）三種情況經(jīng)濟(jì)、文化和政治處于相同或基本相同發(fā)展階段和發(fā)展水平的國家相互吸收對方的法律，以至其法律相互融合和趨同落后國家或后發(fā)展國家直接采納先進(jìn)國家或發(fā)達(dá)國家的法律。區(qū)域性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)和世界性法律統(tǒng)一運(yùn)動(dòng)，這是法律移植的最高形式。（二）注意的問題要注意國外法與本國法之間的同構(gòu)性和兼容性，需考慮各種相關(guān)因素（1）經(jīng)濟(jì)因素 （2）政治因素 （3）文化因素 （4）地理因素 （5）語言因素要注意外來法律的本土化，即用本國法去同化和整合外國法（本土化與本土資源）（1）在法制建設(shè)中，我們首先要利用本土資源，走內(nèi)源發(fā)展的道路。 （2）走內(nèi)源發(fā)展道路、利用本土資源進(jìn)行法制建設(shè)也存在一定限度和局限性。要注意法律移植的優(yōu)選性（1）需要標(biāo)準(zhǔn) （2）國情標(biāo)準(zhǔn) （3）優(yōu)選標(biāo)準(zhǔn) （4）非價(jià)值標(biāo)準(zhǔn) 要注意法律移植的超前性（1）面向未來，面向現(xiàn)代化（2）區(qū)分適度超前和過度超前，前者有利于發(fā)揮法律對社會(huì)的引導(dǎo)作用，促進(jìn)法律的發(fā)展，后者則會(huì)降低法律的實(shí)效，使法律成為一紙空文。 △討論：我國為什么移植大陸法系國家的法律第四節(jié) 法制改革一、法制改革的概念與意義（一）概念法制改革是指一個(gè)國家或社會(huì)在其社會(huì)的本質(zhì)屬性與基本的社會(huì)制度結(jié)構(gòu)保持相對穩(wěn)定、其現(xiàn)行法律制度的基本性質(zhì)也沒有根本性變化的前提下，整體意義上的法律制度在法律的時(shí)代精神、法律的運(yùn)作體制與框架、具體的法律制度方面的自我創(chuàng)新、自我更新、自我完善和自我發(fā)展。法制改革的關(guān)鍵與核心是法治觀念的確立和法律制度的創(chuàng)新與發(fā)展。（二）意義我們面臨的許多法律問題和法律事務(wù)是古人和外國人未曾遇到甚至不會(huì)想到的，無法繼承和移植，只能自己創(chuàng)新法律繼承和法律移植解決不了法律制度的創(chuàng)新問題，一個(gè)國家或社會(huì)的法律制度要?jiǎng)?chuàng)新要靠法制改革法律發(fā)展有量變和質(zhì)變，法制改革是量變中的突變和巨變，是具有劃時(shí)代意義的法律制度的變遷法制改革是法律繼承和法律移植的前提法制改革的著眼點(diǎn)在于法律制度或法律體系的更新和重構(gòu)，屬于法律的內(nèi)在成長，對社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)、民主政治和精神文明建設(shè)的作用和意義更為突出二、當(dāng)代中國法制改革的必要性我國現(xiàn)行法律體系中，很多法律、法規(guī)、規(guī)章和政策無法適應(yīng)改革開放的時(shí)代精神和社會(huì)需要，必須進(jìn)行法制改革法制改革是使法律適應(yīng)社會(huì)生活、與社會(huì)發(fā)展同步的必要的制度創(chuàng)新機(jī)制在中國建設(shè)社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)體制，發(fā)展社會(huì)主義民主政治是一場深刻的社會(huì)變革，建立社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)法律體系和民主政治法律體系是具有變法意義的一場深刻的法制改革在當(dāng)代中國，法律發(fā)展與法制現(xiàn)代化是等值的概念，法制現(xiàn)代化意味著法制從傳統(tǒng)到現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。這樣一個(gè)轉(zhuǎn)型沒有改革的推動(dòng)是無法成功的三、當(dāng)代中國法制改革的基本內(nèi)容（一）政法體制的改革：黨政關(guān)系 立法、執(zhí)法、司法關(guān)系（二）法律體系的重構(gòu)：調(diào)整各法律部門在法律體系中的地位，重新認(rèn)識(shí)它們各自的作用改變法律對社會(huì)經(jīng)濟(jì)、文化、政治的調(diào)整機(jī)制，進(jìn)一步從義務(wù)本位轉(zhuǎn)變?yōu)闄?quán)利本位，從治民為主到吏民共治。（三）法律精神的轉(zhuǎn)換第四編 法的運(yùn)行第十六章 法的制定重點(diǎn)：立法的含義和特征立法的基本原則當(dāng)代中國的立法體制△當(dāng)代中國立法中主要問題的表現(xiàn)：（1）立法違背科學(xué),或立法技術(shù)存在問題,使法不能實(shí)行或難以實(shí)行。（2）許多法的規(guī)定不明確、不具體,過于籠統(tǒng)、抽象、原則,使人們在應(yīng)用和遵守時(shí)難以準(zhǔn)確把握?；蚴悄＠鈨煽?。（3）許多法的規(guī)定不嚴(yán)謹(jǐn)、有漏洞、不合法理,給實(shí)施帶來很大麻煩。（4）許多法的規(guī)范不完整,只有行為模式,沒有后果模式。（5）大量法的規(guī)定滯后問題嚴(yán)重,有的規(guī)定也不適當(dāng)?shù)某?實(shí)施前者往往阻礙社會(huì)發(fā)展,實(shí)施后者往往失卻必要的社會(huì)基礎(chǔ) 。（5）有的法的規(guī)定所立所禁不能恰到好處,在實(shí)施中往往引出不利的結(jié)果。或是寬嚴(yán)失度,在實(shí)施中失卻群眾基礎(chǔ)。或是過簡或過繁。（6）有的法是在條件尚不成熟的情況下制定的,有的法是盲目制定的,有的法制定和變動(dòng)缺乏嚴(yán)肅、慎重的態(tài)度,或制定得過于匆忙、草率。一、立法的概念和特征立法的概念（1）立法的詞源 ①中國歷史上的規(guī)定 ②西方歷史上的規(guī)定（2）立法的含義△西方學(xué)者對立法范疇的界說主要有兩種：①過程、結(jié)果兩義說 ②活動(dòng)性質(zhì)、活動(dòng)結(jié)果兩義說△當(dāng)代中國學(xué)者的代表性界定中國學(xué)者的解釋抓住了立法的特征，但沒有科學(xué)界定立法這一范疇，沒有能夠科學(xué)界定人類歷史上各種立法的共同特征，局限于當(dāng)下的立法的特征，陷入片面性。要科學(xué)界定這一范疇?wèi)?yīng)該從外延和內(nèi)涵兩方面入手立法的外延和內(nèi)涵（1）立法的外延①立法是歷史的范疇 立法不是從來就有的，也不會(huì)永遠(yuǎn)存在下去立法在各個(gè)歷史階段都會(huì)有不同的特點(diǎn)②立法是國情的產(chǎn)物 ③立法的種類多樣化（2）立法的內(nèi)涵 （舉例）①立法是由特定主體進(jìn)行的活動(dòng)②立法是依一定職權(quán)進(jìn)行的活動(dòng)Ⅰ.就自己享有的特定級(jí)別立法 Ⅱ.就自己享有的特定種類立法Ⅲ.就自己享有的立法權(quán)的完整性來立法 Ⅳ.就自己應(yīng)當(dāng)調(diào)整的相關(guān)的事項(xiàng)來立法③立法是依一定程序進(jìn)行的活動(dòng) ④立法是運(yùn)用一定技術(shù)進(jìn)行的活動(dòng)⑤立法是制定、修改、補(bǔ)充、廢止、認(rèn)可法的活動(dòng)綜上、立法是由特定主體、依一定的職權(quán)和程序，運(yùn)用一定技術(shù)，制定、認(rèn)可和變動(dòng)法這一特定的社會(huì)規(guī)范的活動(dòng)二、立法的原則涵義和功能(1)立法指導(dǎo)思想和基本原則的關(guān)系 P239(2)當(dāng)下的立法指導(dǎo)思想：“立法應(yīng)當(dāng)遵循憲法的基本原則，以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，堅(jiān)持社會(huì)主義道路、堅(jiān)持人民民主專政、堅(jiān)持中國共產(chǎn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、堅(jiān)持馬克思列寧主義毛澤東思想鄧小平理論，堅(jiān)持改革開放。”(3)立法原則的客觀性中國立法基本原則（一）立法的法治化原則(1)一切立法權(quán)的存在和行使都應(yīng)有法的根據(jù)(2)規(guī)范立法活動(dòng)的法，應(yīng)充分表達(dá)人民的意愿(3)關(guān)于立法方面的法，在立法方面的法具有最高地位和權(quán)威(4)最終落實(shí)到合憲的原則，實(shí)現(xiàn)法制的統(tǒng)一（二） 立法的民主原則 根本保障 ①立法應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)人民的意志