論轉(zhuǎn)型時期民俗的法律運用-全文預(yù)覽
【正文】 這個鑒別過程一方面是立法者吸收民俗中的有益成分使之法律化，而另一方面則是法官在具體的案件中直接援引民俗對案件作出裁決。而在刑事審判中，民俗的力量同樣不可忽視。“以事實為依據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”是我國司法審判所遵循的基本原則，而就特定的具體案件而言，法官所面對的不僅僅是利益的沖突，同時還是情理與法理的沖突。生育制度》，北京大學(xué)出版社，1995年版 第59頁當(dāng)前我國民眾法律意識的淡薄，以及法律的力量在解決民事糾紛中的力不從心便是很好的明證。生育制度》，北京大學(xué)出版社，1995年版 第50頁現(xiàn)代化的過程在一定程度上講是一個法治不斷推進(jìn)的過程，法治的推進(jìn)必然地要求法律力量不斷滲入到社會的方方面面；同時現(xiàn)代化進(jìn)程也是一個傳統(tǒng)的社會結(jié)構(gòu)不斷解構(gòu)的過程，中國不斷從原先的“熟人社會”走向了“陌生人社會”，而中國幾千年傳統(tǒng)的影響力又非在朝夕間所能改變，故而，當(dāng)下中國正處在一個“半熟人社會”狀態(tài)之中。中國的傳統(tǒng)社會是一個封閉的鄉(xiāng)土社會，政府基本上不干預(yù)民間的事情，老百姓自己通過民間的各種規(guī)則，或者風(fēng)俗習(xí)慣來調(diào)整自己的社會生活。因為雖行為者被過去形成的習(xí)慣所支配而缺乏行為目的和手段的思考，而習(xí)慣本身是“一種調(diào)解社會行為規(guī)律性的實際存在的機會”。這個規(guī)范化的過程對人們行為模式的調(diào)整以及整個社會秩序的維護，對于鄉(xiāng)土性的中國來說更具有現(xiàn)實意義。[5] 這里可以考慮的作為社會行動和正當(dāng)秩序的法律概念，這個概念被認(rèn)為是“團體多元主義”和“法律多元主義”的。在人類社會不斷發(fā)展的過程中，一些民俗被統(tǒng)治者所認(rèn)可進(jìn)而形成了法律，而另外一些則保留在了民間。.Brown,The[4] Oliver[3] 梁治平：《法律的文化解釋》，讀書雖時序之在天下薄海皆同，而一方有一方之風(fēng)土人情，不可得而強也。中國的傳統(tǒng)民俗產(chǎn)生以血緣關(guān)系為紐帶的鄉(xiāng)土社會，在以血緣關(guān)系為紐帶的社會關(guān)系中道德具有至高的地位，這種背景下產(chǎn)生的民俗也自然地帶上了濃郁的道德色彩。如果說法律是社會現(xiàn)實的客觀性與立法者的主觀性相結(jié)合的產(chǎn)物的話，那么民俗則是社會經(jīng)驗積累的結(jié)果，是傳統(tǒng)在當(dāng)下社會的集中表現(xiàn)形式。從本體論的角度看，民間法是民間社會基于生產(chǎn)生活經(jīng)驗而產(chǎn)生的社會規(guī)范；而從方法論的意義上看，民間法是對特定的人或者組織具有強制性的社會規(guī)范。[1] 梁冶平：《民間法、習(xí)慣和習(xí)慣法、習(xí)慣法和國家法》，載《清代習(xí)慣法、社會和國家》，中國政法大學(xué)出版社1996年版。一、 民俗的概念及其特征所謂民俗，即民間的風(fēng)俗習(xí)慣，是千百年來人們在社會生活中約定俗成的一種文化現(xiàn)象。 [關(guān)鍵詞] 民俗 法律精神 社會轉(zhuǎn)型 司法實踐 近現(xiàn)代以來，中國社會發(fā)生了極具戲劇性的變化，在此過程之中，社會結(jié)構(gòu)出現(xiàn)了根本性的轉(zhuǎn)變，國家與社會的關(guān)系更呈現(xiàn)出前所未有的局面。人民法院在司法實踐中必然面對和鑒別實際存在于當(dāng)事人之間或者他們共同生活區(qū)域的民俗習(xí)慣，并從中加以區(qū)別和選擇符合法律精神的民俗習(xí)慣適用于具體的裁判活動，既用來彌補法律規(guī)定中存在的不足和漏洞，更主要是體現(xiàn)法律適用過程中的鄉(xiāng)風(fēng)民俗色彩，獲取并深化司法的積極社會效果。本文將從民俗的基本內(nèi)涵及其特征入手；然后，對民俗在司法審判中當(dāng)否運用，以及如何運用做深入地探討；最后，從傳統(tǒng)資源再生與再造的角度重新考察民間習(xí)俗及其與國家正式制度的關(guān)系問題。對于民間法的定義，目前國內(nèi)學(xué)者并沒有形成統(tǒng)一的意見，著名學(xué)者梁治平先生認(rèn)為：在中國傳統(tǒng)認(rèn)識中，與官府相對的是民間，故民間法是指國家法之外對存于民間的一些社會關(guān)系具有約束及調(diào)整作用的社會規(guī)范。兩位學(xué)者對民間法的定義雖然不盡一致，但無非都是從本體論和方法論兩個角度對民間法加以詮釋。而法律則是立
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