法律選擇與法律規(guī)避-全文預(yù)覽
【正文】 國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質(zhì)上具有界于合法和違法之間的特點(diǎn)。康德認(rèn)為“一切彼此可能互相影響的人們，都必須隸屬于某種公民體制。用當(dāng)事人擇法行為的對(duì)象，即是強(qiáng)行法還是任意法、內(nèi)國法還是外國法、正義法還是非正義法，來作為判定該行為是否是法律規(guī)避行為，而不是按照某種行為自身的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)來判斷行為的性質(zhì)，這種作法是不合適的。是的，這種“法律規(guī)避”可能由于對(duì)強(qiáng)行法和任意法、正義法和不正義法的解釋而被排除在法律規(guī)避之外，但它至少在結(jié)構(gòu)上仍是一種當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)而選擇法律的行為吧。 日本國際法學(xué)會(huì)編：《國際法詞典》，北京，世界知識(shí)出版社，1985年5月，第593～594頁中的“法律規(guī)避”詞條。從司法上看，法國法院在1922年的弗萊(ferrai)案的判決中，就承認(rèn)了規(guī)避外國法的效力。如1982年南斯拉夫沖突法第5條規(guī)定“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法，是為了規(guī)避前南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。法律規(guī)避本身是當(dāng)事人的一種行為，當(dāng)事人的法律規(guī)避行為不僅不是在排斥外國法，而且恰恰是在選擇外國法。因?yàn)閷?duì)法律規(guī)避行為效力上的否定在本質(zhì)上就是公共秩序保留。因?yàn)閺男Ч现v，將兩者混為一談并不引起任何法律結(jié)果。從主觀上看，有意識(shí)的不受任何法律約束的行為可能是有過錯(cuò)的，但有意識(shí)的選擇法律的行為就未必有過錯(cuò)。但在多法域背景下，法律規(guī)避可能只是要不受某一法律約束，并非是指完全不受法律約束，在國際私法中，法律規(guī)避實(shí)際是一種當(dāng)事人選擇法律的行為。筆者認(rèn)為，這實(shí)際上是混同了逃法行為和脫法行為兩個(gè)不同的概念。而且法域與國家領(lǐng)域并不完全是一致的，當(dāng)事人通過改變連結(jié)點(diǎn)在多法域背景下進(jìn)行法律選擇時(shí)，有可能是在一個(gè)國家范圍內(nèi)進(jìn)行的。違法行為是有損國家或他人利益，并且違反法律規(guī)定的行為。在1878年法國最高法院審理的“鮑福來蒙王妃”案(Bauffremont )中，盡管當(dāng)事人避開法國法律而選擇德國法律的意圖是明顯的，但其歸化德國的行為是合法的。，并不一定就是欺詐行為、逃法行為、違法行為。如果法律規(guī)避是欺詐行為、違法行為，該行為就不可能有效，從而對(duì)法律規(guī)避行為的定性和對(duì)法律規(guī)避行為的態(tài)度的區(qū)分也就沒有必要。這明顯違背了作為其理論基礎(chǔ)的“欺詐使一切歸于無效”(fraus omnia corrumpit)的原則。首先，規(guī)避內(nèi)國強(qiáng)行法一律無效；其次，規(guī)避不正義的外國強(qiáng)行法有效；再次，規(guī)避正義的外國強(qiáng)行法無效。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，通過對(duì)當(dāng)事人法律規(guī)避行為的認(rèn)定而排斥外國法與通過公共秩序保留手段來直接排斥外國法是有區(qū)別的，因此，法律規(guī)避是一個(gè)獨(dú)立的問題；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為這兩者在維護(hù)內(nèi)國法的權(quán)威方面是一致的，前者可以看作是后者的一個(gè)部分，法律規(guī)避不是一個(gè)獨(dú)立的問題。李雙元先生主編的《中國國際私法通論》也認(rèn)為“法律規(guī)避(evasion of law)，又稱詐欺規(guī)避(fraude a la loi，gesetzesumgehung，fraudulent evasion of law)，或稱‘詐欺設(shè)立連接點(diǎn)’(fraudulent creation of points of contact)；我國臺(tái)灣學(xué)者也有稱之為‘選法詐欺’、‘竅法舞弊’的，是指涉外民事領(lǐng)域，當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，并獲得對(duì)自己有利的法律的適用的逃法行為。傳統(tǒng)的國際私法法律規(guī)避理論主要有以下幾個(gè)要點(diǎn)：(1)關(guān)于法律規(guī)避的性質(zhì)問題。法律選擇與法律規(guī)避傳統(tǒng)國際私法關(guān)于法律規(guī)避問題的理論是值得深入探討的。(一)國際私法學(xué)關(guān)于法律規(guī)避問題的傳統(tǒng)理論受到來自邏輯和實(shí)踐兩個(gè)方面的嚴(yán)峻挑戰(zhàn)，它已不能反映國際私法的立法和司法實(shí)際，在當(dāng)今經(jīng)濟(jì)全球化背景下，甚至?xí)璧K跨法域的民事商事交流?！?韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學(xué)出版社，1997年，第194頁。(2)關(guān)于法律規(guī)避與公共秩序保留的關(guān)系問題。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，法律規(guī)避的效力應(yīng)具體分析。，具有實(shí)質(zhì)上的違法性，另一方面卻又認(rèn)為法律規(guī)避有可能是有效的，尤其是在規(guī)避外國的法律時(shí)有可能是有效的。反過來，如果要想使被認(rèn)定的法律規(guī)避行為在理論和實(shí)踐上仍具有有效和無效的兩種可能性，那么法律規(guī)避行為本身就應(yīng)當(dāng)具有處于合法性和違法性之間的屬性
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