法律選擇與法律規(guī)避-全文預覽
【正文】 國際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質(zhì)上具有界于合法和違法之間的特點?？档抡J為“一切彼此可能互相影響的人們，都必須隸屬于某種公民體制。用當事人擇法行為的對象，即是強行法還是任意法、內(nèi)國法還是外國法、正義法還是非正義法，來作為判定該行為是否是法律規(guī)避行為，而不是按照某種行為自身的結構和特點來判斷行為的性質(zhì)，這種作法是不合適的。是的，這種“法律規(guī)避”可能由于對強行法和任意法、正義法和不正義法的解釋而被排除在法律規(guī)避之外，但它至少在結構上仍是一種當事人改變連結點而選擇法律的行為吧。 日本國際法學會編：《國際法詞典》，北京，世界知識出版社，1985年5月，第593～594頁中的“法律規(guī)避”詞條。從司法上看，法國法院在1922年的弗萊(ferrai)案的判決中，就承認了規(guī)避外國法的效力。如1982年南斯拉夫沖突法第5條規(guī)定“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國法，是為了規(guī)避前南斯拉夫法的適用，則該外國法不得適用。法律規(guī)避本身是當事人的一種行為，當事人的法律規(guī)避行為不僅不是在排斥外國法，而且恰恰是在選擇外國法。因為對法律規(guī)避行為效力上的否定在本質(zhì)上就是公共秩序保留。因為從效果上講，將兩者混為一談并不引起任何法律結果。從主觀上看，有意識的不受任何法律約束的行為可能是有過錯的，但有意識的選擇法律的行為就未必有過錯。但在多法域背景下，法律規(guī)避可能只是要不受某一法律約束，并非是指完全不受法律約束，在國際私法中，法律規(guī)避實際是一種當事人選擇法律的行為。筆者認為，這實際上是混同了逃法行為和脫法行為兩個不同的概念。而且法域與國家領域并不完全是一致的，當事人通過改變連結點在多法域背景下進行法律選擇時，有可能是在一個國家范圍內(nèi)進行的。違法行為是有損國家或他人利益，并且違反法律規(guī)定的行為。在1878年法國最高法院審理的“鮑福來蒙王妃”案(Bauffremont )中，盡管當事人避開法國法律而選擇德國法律的意圖是明顯的，但其歸化德國的行為是合法的。，并不一定就是欺詐行為、逃法行為、違法行為。如果法律規(guī)避是欺詐行為、違法行為，該行為就不可能有效，從而對法律規(guī)避行為的定性和對法律規(guī)避行為的態(tài)度的區(qū)分也就沒有必要。這明顯違背了作為其理論基礎的“欺詐使一切歸于無效”(fraus omnia corrumpit)的原則。首先，規(guī)避內(nèi)國強行法一律無效；其次，規(guī)避不正義的外國強行法有效；再次，規(guī)避正義的外國強行法無效。一種觀點認為，通過對當事人法律規(guī)避行為的認定而排斥外國法與通過公共秩序保留手段來直接排斥外國法是有區(qū)別的，因此，法律規(guī)避是一個獨立的問題；另一種觀點認為這兩者在維護內(nèi)國法的權威方面是一致的，前者可以看作是后者的一個部分，法律規(guī)避不是一個獨立的問題。李雙元先生主編的《中國國際私法通論》也認為“法律規(guī)避(evasion of law)，又稱詐欺規(guī)避(fraude a la loi，gesetzesumgehung，fraudulent evasion of law)，或稱‘詐欺設立連接點’(fraudulent creation of points of contact)；我國臺灣學者也有稱之為‘選法詐欺’、‘竅法舞弊’的，是指涉外民事領域，當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連接因素，以避開本應適用的準據(jù)法，并獲得對自己有利的法律的適用的逃法行為。傳統(tǒng)的國際私法法律規(guī)避理論主要有以下幾個要點：(1)關于法律規(guī)避的性質(zhì)問題。法律選擇與法律規(guī)避傳統(tǒng)國際私法關于法律規(guī)避問題的理論是值得深入探討的。(一)國際私法學關于法律規(guī)避問題的傳統(tǒng)理論受到來自邏輯和實踐兩個方面的嚴峻挑戰(zhàn)，它已不能反映國際私法的立法和司法實際，在當今經(jīng)濟全球化背景下，甚至會阻礙跨法域的民事商事交流?！?韓德培主編：《國際私法新論》，武漢大學出版社，1997年，第194頁。(2)關于法律規(guī)避與公共秩序保留的關系問題。傳統(tǒng)觀點認為，法律規(guī)避的效力應具體分析。，具有實質(zhì)上的違法性，另一方面卻又認為法律規(guī)避有可能是有效的，尤其是在規(guī)避外國的法律時有可能是有效的。反過來，如果要想使被認定的法律規(guī)避行為在理論和實踐上仍具有有效和無效的兩種可能性，那么法律規(guī)避行為本身就應當具有處于合法性和違法性之間的屬性
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