法律選擇與法律規(guī)避-文庫(kù)吧資料
2025-06-03 00:18本頁(yè)面
【正文】 一，世界各國(guó)在立法和司法實(shí)踐中，對(duì)這種法律規(guī)避一般都持一種否定態(tài)度?；蛘呃梅傻穆┒?，逃避法律的約束。在單一法域背景下，法律規(guī)避是指以合法手段達(dá)到選擇或逃避某一法律規(guī)定約束的目的的行為；在多法域背景下，法律規(guī)避是指通過(guò)合法的手段達(dá)到不受某個(gè)法域的法律約束的目的的行為。(二)國(guó)際私法上的法律規(guī)避不是欺詐行為、逃法行為，而是擇法行為，在性質(zhì)上具有界于合法和違法之間的特點(diǎn)?！眳⒁?jiàn){德}康德著：《歷史理性批判文集》，北京，商務(wù)印書(shū)館，1990年，第105頁(yè)?？档抡J(rèn)為“一切彼此可能互相影響的人們，都必須隸屬于某種公民體制。將法律規(guī)避看作是欺詐行為的觀點(diǎn)是與法律共同體 李雙元主編：《國(guó)際私法》，北京大學(xué)出版社，1991年，第52頁(yè)。用當(dāng)事人擇法行為的對(duì)象，即是強(qiáng)行法還是任意法、內(nèi)國(guó)法還是外國(guó)法、正義法還是非正義法，來(lái)作為判定該行為是否是法律規(guī)避行為，而不是按照某種行為自身的結(jié)構(gòu)和特點(diǎn)來(lái)判斷行為的性質(zhì)，這種作法是不合適的。是的，這種“法律規(guī)避”可能由于對(duì)強(qiáng)行法和任意法、正義法和不正義法的解釋而被排除在法律規(guī)避之外，但它至少在結(jié)構(gòu)上仍是一種當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)而選擇法律的行為吧。例如，1987年的瑞士國(guó)際私法典就是如此。 日本國(guó)際法學(xué)會(huì)編：《國(guó)際法詞典》，北京，世界知識(shí)出版社，1985年5月，第593～594頁(yè)中的“法律規(guī)避”詞條。德國(guó)的判例學(xué)說(shuō)也認(rèn)為，在許多場(chǎng)合法律規(guī)避是可以允許的。從司法上看，法國(guó)法院在1922年的弗萊(ferrai)案的判決中，就承認(rèn)了規(guī)避外國(guó)法的效力。加拿大和美國(guó)各州也類似規(guī)定。如1982年南斯拉夫沖突法第5條規(guī)定“如適用依本法或其他聯(lián)邦法可以適用的外國(guó)法，是為了規(guī)避前南斯拉夫法的適用，則該外國(guó)法不得適用。4. 該理論不符合國(guó)際私法的立法和司法實(shí)際。法律規(guī)避本身是當(dāng)事人的一種行為，當(dāng)事人的法律規(guī)避行為不僅不是在排斥外國(guó)法，而且恰恰是在選擇外國(guó)法。法律規(guī)避是陳述性的概念，是法律現(xiàn)象的描述；公共秩序保留是評(píng)價(jià)性的概念，反映司法的立場(chǎng)。因?yàn)閷?duì)法律規(guī)避行為效力上的否定在本質(zhì)上就是公共秩序保留。法律規(guī)避問(wèn)題的獨(dú)立的理論實(shí)踐意義在其結(jié)構(gòu)和性質(zhì)本身，法律規(guī)避概念是法律現(xiàn)象的理論描述，其意義不在于限制外國(guó)法的適用，而在于擴(kuò)大外國(guó)法的適用。因?yàn)閺男Ч现v，將兩者混為一談并不引起任何法律結(jié)果。首先，法律規(guī)避是否是一個(gè)獨(dú)立的理論問(wèn)題不能從效果上來(lái)看。從主觀上看，有意識(shí)的不受任何法律約束的行為可能是有過(guò)錯(cuò)的，但有意識(shí)的選擇法律的行為就未必有過(guò)錯(cuò)。當(dāng)事人在眾多的法律中在不妨害他人的情況下，選擇一個(gè)對(duì)自己有利的法律，這很難說(shuō)是逃避法律。但在多法域背景下，法律規(guī)避可能只是要不受某一法律約束，并非是指完全不受法律約束，在國(guó)際私法中，法律規(guī)避實(shí)際是一種當(dāng)事人選擇法律的行為。由于法律規(guī)避行為是有意的行為，因此，它與脫法行為是無(wú)關(guān)的。筆者認(rèn)為，這實(shí)際上是混同了逃法行為和脫法行為兩個(gè)不同的概念。逃法行為是逃避法律約束的行為。而且法域與國(guó)家領(lǐng)域并不完全是一致的，當(dāng)事人通過(guò)改變連結(jié)點(diǎn)在多法域背景下進(jìn)行法律選擇時(shí)，有可能是在一個(gè)國(guó)家范圍內(nèi)進(jìn)行的。在不損害國(guó)家和他人利益的前提下，當(dāng)事人對(duì)個(gè)人利益的追求是符合國(guó)家和國(guó)際利益的。違法行為是有損國(guó)家或他人利益，并且違反法律規(guī)定的行為。實(shí)際上，在大多數(shù)場(chǎng)合要判斷當(dāng)事人改變連結(jié)點(diǎn)的行為與規(guī)避法律的目的之間有必然的聯(lián)系是非常困難的。在1878年法國(guó)最高法院審理的“鮑福來(lái)蒙王妃”案(Bauffremont )中，盡管當(dāng)事人避開(kāi)法國(guó)法律而選擇德國(guó)法律的意圖是明顯的，但其歸化德國(guó)的行為是合法的。 See Dictionary of Law, Perter Collin Publishing Fraud :“(a) harming someone (by obtaining property or money from him)after making him believe something which is not true. ”“(b) act ofdeceiving someone in order to make money ,”另可參見(jiàn)《牛津法律大辭典》(北京，光明日?qǐng)?bào)出版社，1998年)“詐欺”(fraud)詞條。，并不一定就是欺詐行為、逃法行為、違法行為。因?yàn)?，某種行為
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