【正文】 并對此類材料進行甄別，建立個人勞動檔案備查、備用。從長遠考慮，錯誤的做法不僅侵害了勞動者的合法權(quán)益，更不利于用人單位的健康發(fā)展。同時，《工傷保險條例》第六十條規(guī)定，用人單位依照本條例規(guī)定應(yīng)當參加工傷保險而未參加的,由勞動保障行政部門責令改正。而勞務(wù)協(xié)議與勞動合同有本質(zhì)上的區(qū)別，不受《勞動法》和《勞動合同法》的調(diào)整，是另一法律范疇的問題。未參加工傷保險期間用人單位職工發(fā)生工傷的，由該用人單位按照本條例規(guī)定的工傷保險待遇項目和標準支付費用。 二、本案件適用相關(guān)法律條款 簽訂勞動合同的雙方當事人應(yīng)具備簽訂合同的主體資格。在與企業(yè)協(xié)商無果后，張某個人申請了工傷認定，并被認定為工傷，經(jīng)勞動能力鑒定傷殘等級為8級。此時，勞動者應(yīng)盡量找出時效期間中止、中斷的證據(jù)以抗辯。
用人單位策略五：時效抗辯。 不管怎樣，加班費是否計入雙倍工資還是有爭議的。
這里涉及到幾個小問題，雙倍工資計算期間內(nèi)的加班費是否要計入雙倍工資之內(nèi)？《勞動合同法》條文是說“應(yīng)當向勞動者每月支付二倍的工資”但所謂“工資，按理說是包括加班工資的。所以用人單位會盡量將入職時間往后推遲。如果該證明有勞動者認可或簽字，而且其內(nèi)容表明雙方確實簽訂了勞動合同，則用人單位主張雙方已經(jīng)簽訂了勞動合同是能夠得到支持的，即使仲裁及訴訟時用人單位確實拿不出勞動合同。但只有一份，或者沒有給勞動者一份，都算是簽訂了勞動合同。
勞動者對策：搜集能夠證明存在勞動關(guān)系的一切證據(jù)。那么，對于未簽勞動合同的雙倍工資，用人單位可以提出什么樣的抗辯理由呢？而針對用人單位的抗辯，勞動者又該如何應(yīng)對？ 用人單位策略一：否認勞動關(guān)系。即使勞動者有簽收，那也只能代表勞動者已經(jīng)知道了通知的內(nèi)容，而不代表勞動者同意受通知書上的條款約束。這些簽約規(guī)則不僅適用于勞動合同，也適用于其它普通民事合同。后來打起官司，法院判決為未簽訂勞動合同。另外，合同雙方的信息要達到能夠確認當事人的程度。實務(wù)中司法人員的態(tài)度是：簽訂勞動合同雖然是《勞動合同法》的強制要求，但未簽訂勞動合同本身對勞動者的權(quán)益并沒有實質(zhì)的損害。所缺乏的內(nèi)容，雙方可以根據(jù)法律法規(guī)的規(guī)定履行或填補。即使協(xié)議的名稱叫“勞務(wù)協(xié)議”、“聘用協(xié)議”、“雇傭協(xié)議”、“崗位協(xié)議”或者其它名稱。例如本案中，不排除用人單位提交的勞動合同確有偽造之可能，但由于黃某無法證明這一點，仲裁委只能認定合同真實。
二、本案件適用相關(guān)法律條款 《勞動合同法》第十七條明確規(guī)定勞動合同應(yīng)當具備九項條款。 仲裁結(jié)果： 武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會最后作出裁決，認為該協(xié)議是關(guān)于雙方勞動關(guān)系的約定，雖然缺乏必備條款，但仍然是一份勞動合同。協(xié)議的內(nèi)容是后來公司自己加上去的。”協(xié)議下方有黃某的簽名、公司的蓋章和簽訂日期。離職一個月后向武漢某區(qū)勞動爭議仲裁委員會提起仲裁，要求公司支付未簽訂勞動合同的雙倍工資共計4萬余元。所以，本案中，不論洪某說的“公司拿出的勞動合同條款不公平”的說法是否屬實，都不會影響本案的判決。然而其法律依據(jù)卻是充分的。后公司向法院提出起訴，法院仍然維持了該項裁決。就未簽訂勞動合同的問題，公司方拿出了洪某簽名的聲明，認為未簽訂勞動合同完全是由于洪某的原因，公司不應(yīng)該再對其支付賠償。公司方面無奈，讓洪某寫了一個聲明，聲明上寫道：“本人不愿意簽訂勞動合同特此聲明。
勞動合同簽還是不簽 一、典型案例 北京崇文區(qū)某家具制造公司有員工數(shù)十人，一直未簽訂勞動合同。 用人單位人力資源部通過對勞動合同的管理，控制簽訂勞動合同的周期，在勞動合同到期屆滿前三十日，向勞動者征求續(xù)簽意向或發(fā)出終止勞動合同的通知，做到提早準備，避免形成事實勞動關(guān)系。本案中，勞動者拒絕用人單位簽訂勞動合同，用人單位應(yīng)當向勞動者發(fā)出“終止”勞動關(guān)系的通知，如果錯發(fā)為“解除”勞動關(guān)系的通知，就會被定為用人單位違法解除，用人單位還要為此支付高額的違法成本。所以，用人單位要加強員工勞動合同管理，從根本上杜絕事實勞動關(guān)系的形成。所以應(yīng)當承擔用人單位未與勞動者訂立書面勞動合同的法律責任。對于用人單位過錯，自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依法向勞動者支付雙倍工資并與勞動者補訂書面勞動合同。根據(jù)《勞動合同法實施條例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資并與勞動者補訂書面勞動合同?！秳趧雍贤▽嵤l例》第六條規(guī)定，用人單位自用工之日起超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同的，應(yīng)當依照勞動合同法第八十二條的規(guī)定向勞動者每月支付兩倍的工資并與勞動者補訂書面勞動合同。劉某、宋某證明在2008年六七月間曾經(jīng)接到過公司人事部的電話，通知韓某去簽合同，宋某將此通知轉(zhuǎn)達給了韓某。 仲裁結(jié)果 2009年6月8日，北京市東城區(qū)勞動爭議仲裁委員會作出裁決。用人單位入職環(huán)節(jié)中存在的誤區(qū) 一、典型案例
韓某在北京某公司工程部當水暖工，勞動合同期限為2007年4月3日至2008年4月2日。第二種模式雖然明確了勞動報酬按照錄用通知上的執(zhí)行，但是在其他方面的內(nèi)容上仍然不能徹底擺脫第三種模式類似的風險。專家更傾向于建議采取第一種模式這樣可以最大限度的減少后患。為了規(guī)避此種情形帶來的法律風險，專家傾向于建議在錄用通知上設(shè)立一個回復(fù)期限，如果在期限內(nèi)不回復(fù)，則錄用通知自動失效。特別是在2008年1月1日《就業(yè)促進法》實施以后企業(yè)實施就業(yè)歧視的，候選人可以向法院提起訴訟，企業(yè)成為被提起就業(yè)歧視訴訟的概率加大。 （一）發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排 關(guān)于發(fā)出錄用通知與候選人體檢的順序安排，在實務(wù)中一般有兩種操作模式：第一種模式是先讓候選人進行體檢，候選人體檢合格后再發(fā)出錄用通知，第二種模式是先發(fā)出錄用通知后再讓候選人體檢。盡管企業(yè)違約，但是追究企業(yè)的違約責任不能通過強制企業(yè)和候選人履行的方式，因為民事合同具有不可強制性而只能追究財產(chǎn)上的損失。因此，此合同在法律上應(yīng)當界定為普通的民事合同并非勞動合同。換言之，錄用通知從一個企業(yè)單方發(fā)出的要約變成了企業(yè)和候選人雙方達成合意的一紙合同。所謂承諾，是指受要約人作出的同意要約以成立合同的意思表示，它應(yīng)當由受要約人以通知的方式向要約人作出。錄用通知書實際上用人單位向決定錄用的員工單方發(fā)出的愿意與其建立勞動關(guān)系的一種意思表示。 如果解除的是一個民事合同則適用《合同法》及相關(guān)規(guī)定而如果解除的是一段勞動關(guān)系則適用的是《勞動合同法》及相關(guān)規(guī)定。鑒于除法定情形外，不應(yīng)強制招聘單位與應(yīng)聘者建立勞動關(guān)系，因此原告要求二被告繼續(xù)聘用的請求未獲支持。但是，磋商過程中雙方應(yīng)遵從誠實信用原則。外航服務(wù)公司則表示公司作為有相關(guān)資質(zhì)的勞務(wù)派遣機構(gòu)，于2004年9月與馬航建立了勞務(wù)派遣合作關(guān)系。 庭審中，被告馬航認為，該公司與8名準空姐之間尚未形成合同關(guān)系，因此該公司對8名準空姐也不承擔任何合同義務(wù)。2005年2月至6月間，這8位女性應(yīng)馬航和外航服務(wù)公司的要求辦理了相關(guān)政審手續(xù)，并將政審材料和辦理馬來西亞工作準證所需的材料寄給了外航服務(wù)公司。然而在實務(wù)操作中亦有一些企業(yè)對于錄用通知的性質(zhì)認識不清誤以為只要沒有簽訂勞動合同便不受法律的束縛。體檢報告。”《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定，“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。 我國《勞動法》第99條規(guī)定，用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的該用人單位應(yīng)當依法承擔連帶賠償責任。勞動保障行政部門并應(yīng)當責令用人單位限期將童工送回原居住地，交其父母或者其他監(jiān)護人所需交通和食宿費用全部由用人單位承擔。 年齡是否達到16周歲。 《勞動法》第29條的規(guī)定，勞動者患病或者負傷在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的用人單位不得解除勞動合同。 《勞動法》、《勞動合同法草案》等法律都規(guī)定，用人單位在與勞動者簽訂勞動合同時，有權(quán)了解勞動者與訂立和履行勞動合同直接相關(guān)的年齡、身體狀況、工作經(jīng)歷、知識技能以及就業(yè)現(xiàn)狀等情況。更為重要的是如果在招聘時疏忽可能會給公司帶來“殺身之禍”，賠償別人損失。 三、案例點評 本案是一起典型的案例動漫設(shè)計公司在招聘劉某時沒有對劉某是否與原單位解除勞動合同關(guān)系作初步審查，就招用尚未解除勞動合同的劉某，結(jié)果導(dǎo)致自己連帶賠償責任?！? 《勞動法》第29條的規(guī)定勞動者患病或者負傷在規(guī)定的醫(yī)療期限內(nèi)的用人單位不得解除勞動合同。原勞動部發(fā)布的《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》第6條規(guī)定“用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者對原用人單位造成經(jīng)濟損失的除該勞動者承擔直接賠償責任外該用人單位應(yīng)當承擔連帶賠償責任。公司明確表示不同意其提前解約。 在招聘廣告中先籠統(tǒng)說明錄用的條件，然后再在勞動合同或入職登記表上具體列明錄用條件。在我國的勞動法以及地方的法規(guī)中，對試用期解聘都作了明確的限定在試用期被證明不符合錄用條件的其中最容易被忽視的關(guān)鍵點就在于“被證明”以及“錄用條件”而這正是容易被對方抓住把柄的軟肋。這樣，一旦在試用期解雇員工而產(chǎn)生糾紛時，就可使單位處于主動地位，防止出現(xiàn)舉證不能而敗訴的風險。但這項權(quán)利的行使是有條件的，即用人單位要證明勞動者不符合錄用條件。因此當被質(zhì)詢時，公司無法出具當初雙方認可的職務(wù)要求，既然沒有約定要求，公司又怎么能證明其不符合錄用條件呢，當然敗訴也是在預(yù)料之中的。招聘廣告中的風險防范 一、典型案例
某公司招聘李先生為中國某大區(qū)的營銷總監(jiān)，并與其簽訂了為期3年的合同，約定試用期為4個月。勞動糾紛案例分析
招聘篇 時下正值用人單位招聘新員工的高峰時期而招聘又是HR的一項重要工作職責。因此，預(yù)防勞動爭議就要將關(guān)口前移從防范招聘時的風險做起。原因是公司在招聘廣告中并沒有列明錄用條件，而且勞動合同簽訂后，公司也沒有明確具體的職務(wù)說明書，也沒有書面告知小李該職務(wù)的工作內(nèi)容以及崗位要求。因為在試用期內(nèi)，企業(yè)享有一項權(quán)利，如果發(fā)現(xiàn)勞動者不符合錄用條件，可以隨時解除勞動合同。所以在招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查并保留刊登的原件。其實并不然。
重點總結(jié)：
招聘廣告中，單位一定要明確自己的招聘條件，并注意將此廣告存檔備查，并保留刊登的原件。培訓(xùn)結(jié)束回國后的第一年劉某就要求提高職位和薪水與公司協(xié)商無果后遂向公司提出解除勞動合同的要求。 二、本案件適用相關(guān)法律條款 《勞動法》第99條規(guī)定用人單位招用尚未解除勞動合同的勞動者對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當依法承擔連帶賠償責任?！薄蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》第11條第3款規(guī)定“原用人單位以新的用人單位和勞動者共同侵權(quán)為由向人民法院起訴的，新的用人單位和勞動者列為共同被告。 原勞動部在1996年就出臺了一個《關(guān)于實行勞動合同制若干問題的通知》勞部發(fā)〔1996〕354號通知規(guī)定“用人單位招用職工時應(yīng)查驗終止、解除勞動合同證明，以及其他能證明該職工與任何用人單位不存在勞動關(guān)系的憑證，方可與其簽訂勞動合同”。 四、操作提示 企業(yè)招聘員工是需要成本的，招聘成本除包括招聘廣告或人才市場攤位費、招聘人員工資、誤餐、交通費等，直接費用外還包括失敗成本如招入人員不合格的試用工資、重新招人的各項費用等。 身份、學歷、資格、工作經(jīng)歷等信息是否真實。這是用人單位降低法律風險的有效保障。因此如果在招聘時不嚴格審查應(yīng)聘者的健康狀況，而導(dǎo)致體格不健康的員工進入公司，那么用人單位事后將要付出很大的成本。《勞動法》第94條和《禁止使用童工規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定，單位擅自使用童工屬于違法行為，需要承擔如下法律責任：用人單位使用童工的，由勞動保障行政部門按照每使用一名童工每月以5000元的標準給予處罰；在使用有毒物品的作業(yè)場所使用童工的，按照國務(wù)院制訂的《使用有毒物品作業(yè)場所勞動保護條例》規(guī)定的罰款幅度或者按照每使用一名童工，每月處5000元罰款的標準從重處罰。 是否與其他企業(yè)簽訂有未到期勞動合同。、經(jīng)濟和工作造成的直接經(jīng)濟損失。 員工登記表盡量全面完整如有必要，盡可能核實真實性。發(fā)出錄用通知往往是用人單位與新聘員工簽訂勞動合同的一個前置階段甚至成為一些企業(yè)招聘過程中的一個必經(jīng)程序。8位女性于2004年12月至2005年2月，參加并通過了初試、復(fù)試和體檢并被確認錄用。 2007年9月，8名準空姐將馬來西亞航空公司和北京外航服務(wù)公司告上法庭，要求二被告繼續(xù)聘用并連帶賠償經(jīng)濟損失42900元93200元不等。因此，在這種情況下，即使8名原告已經(jīng)由外事服務(wù)單位派遣到該公司工作，馬航與8名原告之間仍然不存在任何合同關(guān)系。 （二）法院判決 2008年6月下旬法院判決法院經(jīng)審理認為，招聘者與應(yīng)聘者在合同的訂立過程之中均享有訂約自由。因此，馬航對外航公司在按其要求進行招聘活動中對應(yīng)聘者應(yīng)承擔的民事責任應(yīng)承擔連帶責任。
（二）《合同法》
三、案例點評 本案的關(guān)鍵在于企業(yè)的反悔，在法律的定性上是解除一個民事合同還是一段勞動關(guān)系。英文翻譯為offer letter，在實務(wù)中也有企業(yè)稱之為聘用通知聘用意向書錄取通知聘用要約等。所謂要約，是指希望和他人訂立合同的意思表示。而候選人表示接受該錄用通知也即承諾后，則在企業(yè)與該員工之間存在著一種合同關(guān)系，這種合同關(guān)系的具體內(nèi)容通過錄用通知來體現(xiàn)。也就是說《勞動合同法》從實際用工之日起開始對勞資雙方進行調(diào)整而候選人表示接受錄用但實際用工之前，雙方之間并非《勞動合同法》的調(diào)整，而是受《合同法》的規(guī)范。候選者接受錄用通知而企業(yè)撤銷，則企業(yè)的這一行為，法律上應(yīng)當界定為預(yù)期違約（違約行為發(fā)生于合同履行期之前）。
四、操作提示 錄用通知可以吸引人才，但是稍有不慎，它也可以困住企業(yè)的腳，從現(xiàn)代企業(yè)人力資源管理理念的角度出發(fā)，招聘實務(wù)中關(guān)于錄用通知的使用，應(yīng)當追求法律的嚴謹，更大限度地減小對企業(yè)的風險。