【正文】 難與自律區(qū)分開(kāi)來(lái)，政府經(jīng)常監(jiān)管自律機(jī)制并為其提供支持，自律組織也可以演化為官僚機(jī)構(gòu)。在現(xiàn)實(shí)世界，市場(chǎng)和法律對(duì)投資者的保護(hù)是同步進(jìn)行的。在美國(guó)的公司治理系統(tǒng)中，在保護(hù)股東方面起主要作用的不是形式上的法律規(guī)則，而是非法律的機(jī)制，例如，市場(chǎng)壓力、合同、高級(jí)管理人員 必須遵守的最佳商業(yè)實(shí)踐準(zhǔn)則。公司治理的自治模式給予外部的投資者較多的權(quán)利，但也是以犧牲公司經(jīng)營(yíng)的靈活性為代價(jià)的。公司法類(lèi)似 于 一種 示范 的契約， 公司參與人 利用這種 示范 的契約，可以減少自己起草和簽訂契約的成本。為鼓勵(lì)公司自治，就應(yīng)證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 16 允許公司章程和股東協(xié)議在不違反公司法中的強(qiáng)制條款、誠(chéng)實(shí)信用原則、公序良俗原則和公司本質(zhì)的前提下，自由規(guī)范公司內(nèi)部關(guān)系。從章程的制定和變更看，它是根據(jù)公司成員的意思而約定的。 公司章程的內(nèi)容可分為絕對(duì)記載事項(xiàng)、相對(duì)記載事項(xiàng)和任意記載事項(xiàng)。公司章程是發(fā)起人或股東所為，按法律 規(guī)定就公司應(yīng)記載事項(xiàng)與公司自治之得記載事項(xiàng)，為同一內(nèi)容的多數(shù)意思表示合致，臺(tái)灣多稱(chēng)之為“合同行為”。在公眾公司中，公司章程中的意思，由于高昂的成本和股東的理性漠視，主要已經(jīng)不是公司股東的意思，而是董事甚至經(jīng)理人的意思。公司將內(nèi)部事務(wù)的管理規(guī)則記載于公司內(nèi)規(guī)（ by law）中，非直接記載于公司章程。只要不違反強(qiáng)行性法規(guī)、公序良俗、股份公司的本質(zhì)、股東平等原則和不侵害股東權(quán)，可以隨時(shí)變更公司章程。為了回答這兩個(gè)問(wèn)題，我們必須區(qū)分章程變更時(shí)管理層和控制權(quán)的情況，以及是否存在控制股東。其次，還有考慮限制的普遍性和時(shí)間，是事前還是事后。 新《公司法》從 多 方面完善了公司治理 中的自治 。股權(quán)收買(mǎi)請(qǐng)求權(quán)和解散權(quán) 使股東獲得了退出的權(quán)利，這是股東維護(hù)自己利益的底線。監(jiān)事會(huì)獲得的這些權(quán)利使其在代表股東利益履行職責(zé)時(shí)，獲得了有效的手段。對(duì)章程的一部分必備條款，公司法要求作出特別具體的約定，以利于操作執(zhí)行。如根據(jù)新《公司法》第 16 條規(guī)定，章程通常應(yīng)對(duì)公司對(duì)外投資或者擔(dān)保的總額及單項(xiàng)投資或者擔(dān)保的數(shù)額作出限額規(guī)定 。 （ 5） 公司章程的任意性?xún)?nèi)容。然而，新法中關(guān)于自治和章程的規(guī)定有諸多可完善之處： 首先，公司自治的含義有待進(jìn)一步明晰。 其次，盡管新《公司法》在公司自治方面已經(jīng)取得了極大的進(jìn)步，但是，與國(guó)外的公司法比較，我國(guó)公司法賦予公司自治的空間有限。公司治理的規(guī)則必須以章程的形式出現(xiàn)，否則對(duì)于股東無(wú)約束力。這表現(xiàn)在： 《上市公司章程指引》 對(duì)上市公司的章程進(jìn)行了較多的限制，但這種限制卻是不必要的。通過(guò)附錄表一和表二對(duì)《公司法》和 《上市公司章程指引》 比較可以看出，該《指引》和《公司法》的對(duì)應(yīng)規(guī)定基本相同，并沒(méi)有根據(jù)上市公司的特點(diǎn)作出變動(dòng)，這說(shuō)明《指引》不能完全適應(yīng)上市公司治理的需要。隨著條件日益成熟，將來(lái)的法律框架應(yīng)為公司自治提供更廣闊空間。從交易所的整體看，其自我管理相對(duì)于政府管制在本質(zhì)上也是自治。 一般認(rèn)為，交易所監(jiān)管本身有著政府監(jiān)管不可比擬的優(yōu)勢(shì)。 中國(guó)證券交易所履行的監(jiān)管功能很難說(shuō)是出自其自發(fā)的要求，更像是來(lái)自中證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 21 國(guó)證監(jiān)會(huì)的行政要求。政府過(guò)多的管理，可能帶來(lái)不 可預(yù)期的結(jié)果，進(jìn)而阻礙市場(chǎng)的功能。尊重交易所獨(dú)立法律人格，還原其作為自律性組織的固有權(quán)利和活動(dòng)空間，在此基礎(chǔ)上構(gòu)建有利于其開(kāi)展自律監(jiān)管的法制基礎(chǔ)，是提升我國(guó)證券交易所競(jìng)爭(zhēng)能力的必由之路。法制構(gòu)建的關(guān)鍵和要義在于，尊重交易所獨(dú)立法律人格，還原其作為自律性組織的固有權(quán)利和活動(dòng)空間，因?yàn)橐粋€(gè)在法律上缺乏獨(dú)立人格、喪失固有權(quán)利的證券交易所，必然失去通過(guò)自律監(jiān)管改善自身形象，參與市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的動(dòng)力和能力。交易所主導(dǎo)型最典型的代表是倫敦證券交易所，承擔(dān)了證券市場(chǎng)監(jiān)管的主要職責(zé)；美國(guó)和我國(guó)香港的證券交易所是典型的分工合作型，特征是證券市場(chǎng)存在政府監(jiān)管和自律管理的雙層監(jiān)管體制；我國(guó)證券交易所則是典型的政府控制型，交易所缺乏獨(dú)立的法律地位和自證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 22 治空間，完全是作為行政機(jī)構(gòu)的附屬機(jī)構(gòu)進(jìn)行運(yùn)作。上市契約可以制定上市公司治理的標(biāo)準(zhǔn)，使上市公司把一些標(biāo)準(zhǔn)的公司合同納入公司章程，不需要經(jīng)過(guò)復(fù)雜的股東之間的談判，從而節(jié)約了上市公司在制定公司合同時(shí)的成本。 臺(tái)灣 1998 年由交易所主導(dǎo)制定公司治理實(shí)務(wù)，要求公司章程制定公司治理內(nèi)容，推動(dòng)獨(dú)立董事和監(jiān)察人制度建立。紐約證券交易所現(xiàn)在不是一個(gè)完全自律的組織，其受到美國(guó)證監(jiān)會(huì)正式的或非正式的 影響。 2．紐約證券交易所上市規(guī)則的演變 從歷史上看，上市規(guī)則是政府管制的替代物。上市標(biāo)準(zhǔn)不證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 23 是統(tǒng)一適用于所有上市公司，而是不同的發(fā)行人有不同的合同條款。例如，股東會(huì)規(guī)則的產(chǎn)生和交易所對(duì)年報(bào)的披露要求有關(guān)。紐約證券交易所一直關(guān)注公司的實(shí)際行為，認(rèn)為通過(guò)關(guān)注投資者的需求和提高公司的治理，它能吸引更多的投資者。在 1956 年，上市規(guī)則提出了獨(dú)立董事的要求。然而，歷史表明，紐約證券交易所從一開(kāi)始就致力于建立證券市場(chǎng)的信用，通過(guò)其上市規(guī)則來(lái)保護(hù)投資者和市場(chǎng)機(jī)制。 1975年的立法加強(qiáng)了證監(jiān)會(huì)的權(quán)力，證監(jiān)會(huì)可以要求交易所制定上市規(guī)則，上市規(guī)則必須經(jīng)過(guò)證監(jiān)會(huì)的批準(zhǔn)。只有證券交易所不能有效地制定公司治理規(guī)則和監(jiān)督上市公司治理狀況，才可能出現(xiàn)政府直接干預(yù)上市治理的問(wèn)題。紐約證券交易所長(zhǎng)期缺少競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手，盡管其上市規(guī)則，例如一股一票，限制了公司的靈活性，但這種現(xiàn)象直到納斯達(dá)克市場(chǎng)出現(xiàn)并成為其強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手后才停止，其中的原因是納斯達(dá)克市場(chǎng)上市規(guī)則允許多種表決權(quán)股份存在。盡管公司發(fā)行類(lèi)別股份防止了敵意收購(gòu)，但這被認(rèn)為是對(duì)投資者利益的損害，引起了極大的爭(zhēng)議。但是在 1984 年，通用公司（ GM）向紐約證券交易所提出發(fā)行類(lèi)別股份，拒 絕遵守交易所的規(guī)則，揚(yáng)言若被勒令退市，就到美國(guó)證券交易所或納斯達(dá)克市場(chǎng)上市。在 1986 年，紐約證券交易所修改了其長(zhǎng)期堅(jiān)持的一股一票的上市規(guī)則。紐約證券交易所放棄其對(duì)一股一票的上市政策表明交易所監(jiān)管的局限性。《證券法》第 39 條規(guī)定：“依法公開(kāi)發(fā)行的股票、公司債券及其他證券，應(yīng)當(dāng)在依法設(shè)立的證券交易所上市交易或者在國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的其他證券交易場(chǎng)所轉(zhuǎn)讓。”新法賦予證券交易所自律組織地位，明確了其組織和監(jiān)督證券交易的職責(zé)。 新《證券法》 將證券上市、暫停上市和終止上市的審核權(quán)界定為證券交易所的法定職權(quán)，作為其 “ 自律管理 ”。新證券法在將會(huì)員制作為交易所的主要組織形式、細(xì)化相關(guān)具體制度的同時(shí)，也為交易所未來(lái)采取會(huì)員制之外的其他組織形式 （如公司制） 提供了可能。 新《證券法》拓寬自治范圍，授予證券交易所自律組織地位與職能，放松證券交易方式管制，為創(chuàng)新交易方式留下空間。只有在其他交易所采用同樣的上市政策的情況下，紐約交易所才可能采取原來(lái)的立場(chǎng)。 紐約證券交易所放松對(duì)一股一票的限制主要基于以下原因：美國(guó)證券交易所和納斯達(dá)克日益強(qiáng)有力的競(jìng)爭(zhēng)；上市公司希望發(fā)行 類(lèi)別股份作為反收購(gòu)措施；公司在融資和治理結(jié)構(gòu)方面應(yīng)有更多的靈活性；管制也發(fā)生變化，例如，信息披露水平的提高，這能使股東得到更有效的保護(hù)，一股一票的作用下降。紐約證券交易所面臨極大的矛盾：遏制其他交易所的競(jìng)爭(zhēng)還是為公司管理層提供反收購(gòu)的措施。然而，全美證券商協(xié)會(huì)（ NASD）對(duì)發(fā)行類(lèi)別股份無(wú)任何限制，美國(guó)證券交易所的限制也較少。在 1920 年代，公司發(fā)行類(lèi)別股份的目的是把公司控制權(quán)保持在家族和企業(yè)家手里 。非互助化 和競(jìng)爭(zhēng)只是降低了紐約證券交易所提高其上市標(biāo)準(zhǔn)的談判力量。 在交易所非互助化后，盡管上市規(guī)則的地位和作用還不確定。因此，美國(guó)證監(jiān)會(huì)獲得了對(duì)交易所的監(jiān)督權(quán)，但交易所繼續(xù)擁有上市規(guī)則的制定權(quán)和對(duì)其上市公司的監(jiān)督權(quán)。這些規(guī)則也包括獨(dú)立董事的選任、每年股東會(huì)的召開(kāi)和代理權(quán)征集。在1940 年，上市規(guī)則要求優(yōu)先股有最低的表決權(quán)。在 1929 年市場(chǎng)崩潰后，政府才意識(shí)到 信息披露的重要性。在 1910 年和 1929 年之間，紐約證券交易所要求上市公司披露真實(shí)的財(cái)務(wù)信息，并且對(duì)投資者提供某種程度的保護(hù)。紐約證券交易所最初的上市規(guī)則在法律性質(zhì)上不是自律規(guī)則，而是合同條款。美國(guó)交易所上市規(guī)則對(duì)公司治理的要求往往比聯(lián)邦法更高，比州公司法律更有強(qiáng)制約束作用。 紐約證券交易所制定了許多關(guān)于公司治理的規(guī)則。 交易所監(jiān)管的核心優(yōu)勢(shì)就在于其所面臨的競(jìng)爭(zhēng)壓力。進(jìn)入市場(chǎng)后，公司必須以所有者即股東的利益為中心，對(duì)市場(chǎng)負(fù)責(zé)。 我國(guó)證券交易所的改革導(dǎo)向應(yīng)從政府控制型向分工合作型體制演進(jìn)。在法理上，來(lái)源于國(guó)家的權(quán)力屬于公權(quán)力，來(lái)源于私人的權(quán)力為私權(quán)力，交易所基于市場(chǎng)參與者的同意和權(quán)利讓渡而取得的自律管理權(quán)力，屬于私權(quán)力范疇，在本質(zhì)上有別于公權(quán)力的行政監(jiān)管權(quán)。 我國(guó)證券交易所自治性和自主性嚴(yán)重不足，自律監(jiān)管形同虛設(shè)，無(wú)法適應(yīng)國(guó)際范圍內(nèi)的證券交易所之間的競(jìng)爭(zhēng)。這主要表現(xiàn)在：會(huì)員參與管理交易所實(shí)務(wù)的職能較弱；交易所制定和修訂業(yè)務(wù)規(guī)則較為被動(dòng)，不是市場(chǎng)需要促使規(guī)則修訂，而是源于政府的直接推動(dòng)；在現(xiàn)有法律框架和管理體制下，交易所開(kāi)發(fā)新產(chǎn)品和提供新服務(wù)的空間幾近于無(wú)。在自發(fā)追求和競(jìng)爭(zhēng)壓力下，交易所必然不斷尋求提高監(jiān)管水平，積極應(yīng)對(duì)證券市場(chǎng)的迅速變化和需求，從而有助于形成更為有效的證券監(jiān)管體系。自治和自律的差別只是看問(wèn)題的角度不同而已。對(duì)于公司法的解釋和上市規(guī)則的完善，應(yīng)盡量從有利于公司自治的角度進(jìn)行解釋和完善。 因此，盡管新法取得突破，強(qiáng)調(diào)了公司自治的價(jià)值，但事實(shí)上我國(guó)公 司自治的空間還非常小。上市公司根據(jù)需要，增加或修改《上市公司章程指引》規(guī)定的必備內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)在證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 20 董事會(huì)公告章程修改議案時(shí)進(jìn)行特別提示。最后，我國(guó)公司法規(guī)定，所有的章程變更均需要股東會(huì)表決，事實(shí)上，為提高效率，對(duì)于那些與公司和股東權(quán)利無(wú)影響的章程變更實(shí)際上沒(méi)有必要通過(guò)股東會(huì)的表決。其次，公司章程規(guī)定的其他事項(xiàng)，究竟是傾向股東會(huì)中心還是董事會(huì)中心不明確。這些聯(lián)系和區(qū)別與公司治理的模式和公司治理的重點(diǎn)緊密相關(guān)，我們應(yīng)該以公司治理為背景討論公司 自治問(wèn)題。 （三）未解決的問(wèn)題 新法強(qiáng)化公司自治的價(jià)值，突出在公司自治中章程的作用。即公司法對(duì)有關(guān)問(wèn)題作出了統(tǒng)一規(guī)定，但又允許公司章程證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 19 對(duì)此問(wèn)題作出不同的規(guī)定。 （ 3） 公司章程一般應(yīng)約定的內(nèi)容。股份有限公司章程應(yīng)當(dāng)載明的事項(xiàng)包括：公司名 稱(chēng)和住所；公司經(jīng)營(yíng)范圍；公司設(shè)立方式；公司股份總數(shù)、每股金額和注冊(cè)資本；發(fā)起人的姓名或者名稱(chēng)、認(rèn)購(gòu)的股份數(shù)、出資方式和出資時(shí)間；董事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司法定代表人；監(jiān)事會(huì)的組成、職權(quán)和議事規(guī)則；公司利潤(rùn)分配辦法；公司的解散事由與清算辦法；公司的通知和公告辦法等。最后， 新《公司法》加強(qiáng)了監(jiān)事會(huì)的職權(quán)。股東獲得了查閱公司會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)報(bào)告和其他有關(guān)材料的權(quán)利，少數(shù)股東獲得了股東大會(huì)的召集權(quán)、主持權(quán)和提案權(quán)，股東選舉董事、監(jiān)事可以實(shí)行累積投票制。 公司法修改的重要內(nèi)容就是強(qiáng)化公司章程的自治職能，全方位賦予公司自治權(quán)。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)于公司章程變更行為進(jìn)行限制，特別是當(dāng)股東和董事或控制股東之間重新分配利益，或直接降低市場(chǎng)的約束力量時(shí)，以及是否存在大量的采用標(biāo)準(zhǔn)法律安排的公司運(yùn)轉(zhuǎn)良好。章程細(xì)則對(duì)于股東和董事公司控制權(quán)的分配表現(xiàn)為兩個(gè)方面的問(wèn)題：作為實(shí)體規(guī)則，股東能否限制董事管理公司事務(wù)的職權(quán)；作為程序規(guī)則，禁止董事撤銷(xiāo)和修改章程細(xì)則的股東會(huì)決議的效力。公司內(nèi)規(guī)通常僅董事會(huì)決議就可以修改或廢止，程序簡(jiǎn)便，公司能隨時(shí)掌握市場(chǎng)狀況證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 17 而適時(shí)調(diào)整。 從事務(wù)的性質(zhì)看，若章程事項(xiàng)不影響股東權(quán)益，應(yīng)授權(quán)董事會(huì)可不經(jīng)股東會(huì)決議，徑行修改。 只要公司法無(wú)意于將公司事務(wù)悉數(shù)收歸門(mén)下、不分局細(xì)地全盤(pán)規(guī)定，那么公司章程依然有其存在的空間和必要。對(duì)公司治理而言，股東大會(huì)的權(quán)限除了法律規(guī)定的外，還可以根據(jù)章程的規(guī)定追加。公司的新加入者必須服從章程，公司章程也不能根據(jù)個(gè)別成員的意思而變更。公司章程是公司的自治法規(guī)，是公司最基本的規(guī)范性文件，它規(guī)定公司的組織與經(jīng)營(yíng)的最根本事項(xiàng)，如經(jīng)營(yíng)范圍、注冊(cè)資本、組織機(jī)構(gòu)、股東的權(quán)利義務(wù)、利潤(rùn)分配、解散事由以及清算辦法等。 現(xiàn)代公司法的定位不是管制公司，而是幫助公司提高經(jīng)營(yíng)績(jī)效。 四、公司自治 （一）自治的直接根據(jù)：公司章程 1．章程的性質(zhì)和內(nèi)容 公司 章程 可以被視為個(gè)人之間的契約連接（ nexus of contracts） ， 這種契約的自由應(yīng)當(dāng)受到政府和其他社會(huì)成員的尊重。紐約證券交易所和納斯達(dá)克市場(chǎng)股票交易所的繁榮，也不是由于形式上的法律規(guī)則對(duì)股東提供了強(qiáng)有力的保護(hù)。 證券市場(chǎng)的自治、自律和管制法律制度研究 15 （五）公司治理中的自治、自律和管制 公司治理的本質(zhì)就是公司自治，自律和管制要么為自治提供法律框架和空間，要么為自治提供手段和工具。市場(chǎng)機(jī)制發(fā)揮的程度取決于其法制基礎(chǔ)。如何清楚區(qū)分自律和政府管理的區(qū)別是非常復(fù)雜的。多數(shù)股東不公正行為的時(shí)候，代表訴訟為少數(shù)股東挑戰(zhàn)公司合并等提供了一個(gè)方法。 當(dāng)談判不能達(dá)成和市場(chǎng)機(jī)制不能發(fā)揮作用時(shí)，法律的強(qiáng)制性規(guī)定可以起到平衡多數(shù)股 東和少數(shù)股東利益的作用。但是，合同機(jī)制更可能在閉鎖公司中存在，因?yàn)檎勁谐杀据^小，少數(shù)股東的利益易于詳細(xì)說(shuō)明。自治主要是通過(guò)公司多數(shù)股東和少數(shù)股東之間的談判機(jī)制和市場(chǎng)產(chǎn)生的自發(fā)秩序進(jìn)行。美國(guó)有些學(xué)者認(rèn)為，上述爭(zhēng)論和公司法規(guī)范的任意性和強(qiáng)制性幾乎無(wú)關(guān)。該觀點(diǎn)認(rèn)為，特拉華州為了吸引公司注冊(cè)，傾向于保護(hù)管理層而非股東，然而，市場(chǎng)機(jī)制