論不正當(dāng)競爭的界定(文件)
【正文】 發(fā)生的行為，也包括待發(fā)生的行為。 字 （4）不正當(dāng)競爭的主體沒有限定，任何人都可能是不正當(dāng)競爭的主體，例如：：禁止在未經(jīng)合法持有人許可的情況下泄露、獲得或使用秘密信息的規(guī)定適用于所有人。故意混淆與確定某行為是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭無關(guān)。除此之外，還有一些不同的界定，例如，有人認(rèn)為：“不正當(dāng)競爭，主要是指經(jīng)營者采用的欺騙、脅迫、利誘以及其他違背誠實(shí)信用和公平競爭商業(yè)慣例的手段從事市場交易；”有人認(rèn)為：“不正當(dāng)競爭是指在市場競爭活動(dòng)中，采用虛假、欺騙、損人利己等不正當(dāng)競爭手段牟取利益，損害國家、其他競爭者和消費(fèi)者利益，擾亂正常市場經(jīng)濟(jì)秩序的行為?！备鶕?jù)上述定義，構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的要件為： ?。?）、主體要件是參與或影響市場競爭的任何組織和個(gè)人（統(tǒng)稱為行為人）。因此，應(yīng)當(dāng)對(duì)我國反不正當(dāng)競爭法進(jìn)行修改，適當(dāng)擴(kuò)大不正當(dāng)競爭行為主體的范圍，當(dāng)然，未對(duì)其主體進(jìn)行明確限定，并不意味著任何行為主體都是不正當(dāng)競爭的主體，實(shí)際上，只有參與或影響市場競爭的主體才可能是不正當(dāng)競爭的行為主體，另外，該主體要件還要受構(gòu)成不正當(dāng)競爭其他要件限制度。將公認(rèn)的商業(yè)道德法律化，將其作為一般性條款來涵蓋現(xiàn)實(shí)的和潛在的不正當(dāng)競爭行為，就能有效地對(duì)其進(jìn)行規(guī)制。[15] ?。?）、不正當(dāng)競爭行為的范圍是在市場經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中以競爭為目的的行為和做法。它的根本功能，在于同純粹私人性質(zhì)的行為以及國家行使公僅的行為相區(qū)分，進(jìn)而限定反不正當(dāng)競爭法的適用范圍。例如雇員將雇主的商業(yè)秘密泄露給雇主的競爭對(duì)手的行為。 ?。?）、危害或足以危害社會(huì)競爭秩序。 ?。?）、不正當(dāng)競爭損害或足以損害他人的合法權(quán)益。我國的反不正當(dāng)競爭法規(guī)定的侵權(quán)受害人為“其他經(jīng)營者”，范圍過于狹窄，應(yīng)當(dāng)包括消費(fèi)者等一切合法權(quán)益受到損害的個(gè)人和組織。 關(guān)于不正當(dāng)競爭行為可能還有其他一些要件，但筆者認(rèn)為，應(yīng)就必備要件進(jìn)行闡述，其余不必贅述。由于不正當(dāng)競爭的社會(huì)危害性，使其區(qū)別于民事侵權(quán)行為，無論其構(gòu)成要件還是責(zé)任模式和制裁方式都有所不同。 ［3］孔祥俊著，《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年5月第1版，第180頁。 ?。?］賴源河編審，《公平交易法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年5月第1版，第416—418頁。［11］鄭成思主編，《知識(shí)產(chǎn)權(quán)文叢》，中國政法大學(xué)出版社1999年9月第1版，第237頁。 ［15］孔祥俊，《（反不正當(dāng)競爭法）實(shí)施中的問題及其完善》，法律出版社《法學(xué)前沿》第2輯第167頁。李勇10 / 10。 貴州師范大學(xué)法學(xué)院副教授 字串 ?。?3］戴奎生等著，《競爭法研究》，中國大百科全書出版社1993年2月第1版，第14頁。 ?。?］賴源河編審，《公平交易法新論》，中國政法大學(xué)出版社2002年5月第1版，第423—425頁。 ［5］孔祥俊著，《反不正當(dāng)競爭法新論》，人民法院出版社2001年5月第1版，第193—193頁。 參考資料： ［1］全國人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)民法室編著，《（中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法）講話》，法律出版社出版1994年5月第一版，第40頁。[16]故筆者未予采納。例如可能混淆商標(biāo)的行為，有害作用不亞于實(shí)際混淆。在英美法系國家，許多判例法仍將不正當(dāng)競爭行為視為一種侵公行為。不正當(dāng)競爭雖然大都侵犯了他人的合法權(quán)益，但更重要的是對(duì)市場競爭秩序造成損害，如誤導(dǎo)消費(fèi)者、偽劣產(chǎn)品充斥市場、內(nèi)幕交易及賄賂成風(fēng)等。③、不正當(dāng)競爭的“行為和做法”既包括積極的作為，也包括消極的不作為。 ?、凇ⅰ耙愿偁帪槟康摹?，即行為人從事的行為旨在與其他特定的或不特定的競爭對(duì)手爭奪市場交易機(jī)會(huì)。這種商業(yè)的目的，既可以是行為人自己的商業(yè)目的也可以是行為人以外的其他人的商業(yè)目的。應(yīng)當(dāng)對(duì)此作廣義解釋，即只要違反該法第2條第1款原則性規(guī)定和第2款定義性規(guī)定的行為，無論這種行為是否違反第2章的具體規(guī)定，都屬不正當(dāng)競爭行為。不正當(dāng)競爭行為隨著市場的復(fù)雜多變而千變?nèi)f化，其行為的多樣性，使法律不可能加以非常周祥的規(guī)定，為違法者留下法律的空白區(qū)間，因此，在對(duì)不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)范時(shí)，以“違反公認(rèn)的商業(yè)道德”來概括不正當(dāng)競爭行為更為貼切和全面。例如雇員違約泄露雇主商業(yè)秘密給雇主競爭對(duì)手的行為，由雇員并非“經(jīng)營者”，按我國反不正當(dāng)競爭的規(guī)定，無法規(guī)制雇員的不正當(dāng)競爭行為。 上述觀點(diǎn)要么將不正當(dāng)競爭界定得過于狹窄，要么又界定得過于寬泛，其表述也不夠科學(xué)、合理。[12] 字串2 三、對(duì)我國不正當(dāng)競爭界定的立法建議 關(guān)于不正當(dāng)競爭的界定，國內(nèi)外專家紛紛提出自己的觀念，例如，法國著名反不正當(dāng)競爭法專家塞特一戈?duì)柦o不正當(dāng)競爭所下的定義是：“凡利用欺詐的手段出售其產(chǎn)品，目的在于從他人所取得的現(xiàn)狀獲得利益，或使他人的商品或企業(yè)解體，其中包括尚不足以使其商業(yè)市場之全部或一部分受到打擊的行為，均應(yīng)視為實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)競爭中的不正當(dāng)競爭。 ?。?）不要求不正當(dāng)競爭的主觀要件有過錯(cuò)，而是按客觀標(biāo)準(zhǔn)確定不正當(dāng)競爭行為。[11] 字串 ?。?）不正當(dāng)競爭的侵害對(duì)象，即該示范規(guī)定應(yīng)保護(hù)的對(duì)象，不僅限于“競爭者”，還包括與競爭有直接關(guān)系和間接關(guān)系自然人、法人和消費(fèi)者。 該示范規(guī)定界定的不正當(dāng)競爭既包括“行為”，也包括了不作為的“做法”，以說明構(gòu)成不正當(dāng)競爭不但可以是嚴(yán)格意義上的“行為”，還可以表現(xiàn)為沒有采取行動(dòng)的“做法”。因此在
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