【正文】 消費(fèi)者的有獎(jiǎng)銷售與面向經(jīng)營者的附贈(zèng)的性質(zhì)區(qū)別。（六）醫(yī)院收取的藥品讓利款沒有讓利于患者的處理問題醫(yī)院收取的藥品讓利款按照規(guī)定已記入反映其生產(chǎn)經(jīng)營或行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)支出的法定帳中，也按照會(huì)計(jì)財(cái)務(wù)制度記入了相關(guān)的科目，這一做法符合折扣的特征，不屬于回扣或商業(yè)賄賂。例如2006年省局與省書生廳聯(lián)合發(fā)文規(guī)范醫(yī)院的處理問題。 （八）涉嫌犯罪的商業(yè)賄賂案件移送的有關(guān)問題 n 工商行政管理部門在查處商業(yè)賄賂不正當(dāng)競爭行為的過程中，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人的行為涉嫌構(gòu)成商業(yè)賄賂犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法移送司法機(jī)關(guān)；司法機(jī)關(guān)認(rèn)定不構(gòu)成犯罪并移送工商行政管理部門查處的，應(yīng)當(dāng)依法實(shí)施行政處罰?！?（2）國家工商行政管理局關(guān)于案件移送有關(guān)問題的答復(fù)（工商法字〔1999〕第192號文件） 根據(jù)《行政處罰法》第七條及第二十二條的有關(guān)規(guī)定，違法行為構(gòu)成犯罪的，行政機(jī)關(guān)必須將案件移送司法機(jī)關(guān)，依法追究刑事責(zé)任，不得以行政處罰代替刑事處罰，工商行政管理機(jī)關(guān)在查處案件過程中，認(rèn)為案件當(dāng)事人的行為已經(jīng)構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)將案件移送司法機(jī)關(guān)，不再進(jìn)行行政處罰。”；第十一條明確：“行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對應(yīng)當(dāng)向公安機(jī)關(guān)移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。 十八、查處商業(yè)賄賂步驟與方法 （一）檢查步驟和注意事項(xiàng) 現(xiàn)場檢查。 （二）檢查方法和內(nèi)容檢查方法和內(nèi)容歸納為“七看七查”： 一是查詢內(nèi)部管理制度，看制度執(zhí)行情況，從中發(fā)現(xiàn)問題；二是查賬頁科目、看“兩頭”對賬本賬目是否能對上；三是查商品購銷渠道正常與否、看有無違法行為；四是查詢核對票據(jù)、看對偶雙方購銷票據(jù)是否一致；五是查詢購銷合同書、看對偶雙方購銷約定是否有破綻；六是查詢折扣收入，看是否有正常賬面折扣外的收入；七是查商品質(zhì)量，看有無假冒偽劣商品。如巴州區(qū)局和平昌縣局在對醫(yī)院檢查時(shí)分別聘請了會(huì)計(jì)師事務(wù)所的專業(yè)會(huì)計(jì)參與檢查。（三）、調(diào)查對象及予以處罰的主體 調(diào)查對象實(shí)施商業(yè)賄賂的行賄、受賄雙方當(dāng)事人的財(cái)務(wù)人員、管理人員、倉庫保管人員、財(cái)務(wù)領(lǐng)取人員等。具體如下：（1）、提取有關(guān)的物證、書證（原件或復(fù)印件）當(dāng)事人資格證明。具體如下：（2）當(dāng)事人及違法相關(guān)人員的陳述。進(jìn)入相關(guān)企業(yè)進(jìn)行檢查；要求相關(guān)企業(yè)提供有關(guān)文件、資料和證明材料；詢問當(dāng)事人、利害關(guān)系人和其他有關(guān)人員，并要求提供有關(guān)材料?！吨腥A人民共和國廣告法》《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第十二條、第十三條、第十四條、第二十一條（法條）、第四十一條、第四十二條（法責(zé)）。其他形式的宣傳行為，是指廣告以外的各種宣傳形式，它可以包括商品及其包裝上的標(biāo)簽和說明等，對商品作現(xiàn)場演示或口頭說明，散發(fā)、郵寄商品的說明書和宣傳品，通過行業(yè)協(xié)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體推薦宣傳、非廣告性質(zhì)的紀(jì)實(shí)報(bào)道等 現(xiàn)代社會(huì)，廣告已經(jīng)滲透到了人們的日常生活之中，老百姓的吃穿住行無不與廣告存在或多或少的聯(lián)系。虛假廣告違反了我國的《廣告法》、《消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法》和《反不正當(dāng)競爭法》等法律的有關(guān)規(guī)定，違背了公序良俗，損害了消費(fèi)者或者其他生產(chǎn)經(jīng)營者的合法權(quán)益，具有一定程度的社會(huì)危害性。虛假廣告采取虛構(gòu)事實(shí)、隱瞞真相等手段，故意欺騙或誤導(dǎo)消費(fèi)者，使其產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識，進(jìn)而購買其宣傳的商品或接受其宣傳的服務(wù)。《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十條、二十五條。依據(jù)各國的規(guī)定，商業(yè)秘密主要包含以下三類：第一類是技術(shù)秘密，它是指人們從經(jīng)驗(yàn)中或技藝中得來的，能在實(shí)踐中特別是在工業(yè)中應(yīng)用的技術(shù)信息、技術(shù)數(shù)據(jù)或技術(shù)知識。如管理模式、公關(guān)技巧等。商業(yè)秘密具備的基本特征：（1）秘密性。專利或版權(quán)是通過技術(shù)公開、犧牲其保密性來換取法律的直接保護(hù)，以在有限的時(shí)期內(nèi)維持其價(jià)值的存續(xù)。只要權(quán)利人采取了一定的合理保密措施，就可以認(rèn)定是處于秘密狀態(tài)下的信息。商業(yè)秘密持有人必須具有保密的主觀愿望，并輔助以采取合理的保密措施。商業(yè)秘密的經(jīng)濟(jì)性包括現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益和將來使用而可能體現(xiàn)出來的潛在經(jīng)濟(jì)利益。一般來講，實(shí)用性包括現(xiàn)實(shí)的實(shí)用性和潛在的實(shí)用性，即并不要求商業(yè)秘密已經(jīng)被實(shí)際使用。同時(shí)還應(yīng)考慮到，將一種抽象概念具體化為可實(shí)施的具體方案的過程中還必須付出更多的勞動(dòng)，法律不能只保護(hù)概念的創(chuàng)造者，而不保護(hù)付出更多勞動(dòng)的實(shí)踐者，否則有違公平的原則。以不正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密 這是指出于競爭目的，以各種非正當(dāng)手段獲取他人商業(yè)秘密的行為。在實(shí)踐中，如果合同義務(wù)以外的人員以不正當(dāng)手段獲取了商業(yè)秘密，要追究其責(zé)任則十分困難。由此可見，立法趨勢是只要違背了權(quán)利人的意志，以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密，都被認(rèn)為是非法的。認(rèn)定以不正當(dāng)手段獲取商業(yè)秘密的法律規(guī)定的意義在于有效保護(hù)權(quán)利人的商業(yè)秘密，尤其在我國競爭秩序尚未完善的情況下，更顯得意義重大。一般來講，既然是惡意取得他人的商業(yè)秘密，其目的就是要利用該商業(yè)秘密或擴(kuò)散該商業(yè)秘密，以獲取利益。盡管侵權(quán)人是以正當(dāng)?shù)氖侄潍@得該項(xiàng)商業(yè)秘密，但由于對權(quán)利人有明示或默示的義務(wù)，因而不得披露、使用或者允許他人使用該商業(yè)秘密，否則，被認(rèn)為是侵權(quán)行為。但由于這些合同的特殊前提，商業(yè)秘密的獲得者就對權(quán)利人負(fù)有明示或默示的保密義務(wù)。顯然，這里的第三人有侵權(quán)的主觀惡意。因此，將其列入侵權(quán)行為，有利于制止違法的行為。非經(jīng)權(quán)利人許可，擅自披露、使用其商業(yè)秘密，是侵權(quán)行為，應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任。一、有獎(jiǎng)銷售的慨念有獎(jiǎng)銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務(wù)時(shí)，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟(jì)上利益的一種促銷行為。二、有獎(jiǎng)銷售對市場秩序的危害主要表現(xiàn)：強(qiáng)勢企業(yè)對弱勢企業(yè)的不公平競爭。 消費(fèi)者的利益受到損害。市場供求信息失實(shí)。有時(shí)錯(cuò)誤的信息會(huì)使廠家盲目擴(kuò)大生產(chǎn)，造成產(chǎn)品積壓。抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售是銷售方以抽獎(jiǎng)等帶有偶然性的方法決定購買方是否中獎(jiǎng)，并提供獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金的銷售方式。我國《反不正當(dāng)競爭法》的規(guī)定，以下幾種欺騙性的抽獎(jiǎng)式有獎(jiǎng)銷售行為應(yīng)受到禁止：（1）欺騙性有獎(jiǎng)銷售?；蚬室庾寖?nèi)定人員中獎(jiǎng)。利用有獎(jiǎng)銷售推銷質(zhì)次價(jià)高的商品是違背公認(rèn)的商業(yè)道德的行為。允許設(shè)獎(jiǎng)的金額限度各國規(guī)定不一。它是指銷售方向所有購買方提供贈(zèng)送獎(jiǎng)品或獎(jiǎng)金，或者贈(zèng)送有價(jià)憑證的銷售行為。四、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的法律責(zé)任監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，可以根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上十萬元以下的罰款。發(fā)布有獎(jiǎng)銷售的廣告內(nèi)容、方式。 （2）當(dāng)事人及違法行為相關(guān)人員的陳述 （3）證人證言 同行業(yè)、競爭對手、消費(fèi)者、投訴人、廣告印制單位、廣告發(fā)布者、中獎(jiǎng)人員等證明筆錄、記錄等。第六節(jié) 串通招標(biāo)投標(biāo)行為調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》第十五條、第二十七條。三、串通投標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為慨念串通投標(biāo)的不正當(dāng)競爭行為，是指招標(biāo)、投標(biāo)者違反《反不正當(dāng)競爭法》第十五條的規(guī)定，投標(biāo)者串通投標(biāo)，抬高標(biāo)價(jià)或者壓低標(biāo)價(jià)，投標(biāo)者與招標(biāo)者相互勾結(jié)，以排擠競爭對手的公平競爭的行為。反法修改中的問題：總局97年開始著手，2003年人大確定修改，力爭58年改完。對“有其規(guī)定從其規(guī)定”修改為可以從其規(guī)定。 傳銷目標(biāo)瞄準(zhǔn)身邊的親朋好友，即“殺熟”，以介紹工作、從事經(jīng)營活動(dòng)、職業(yè)介紹、招聘兼職為名，欺騙他人離開居所地后非法聚集，限制其自由，通過利誘、威逼、暴力等手段脅迫其從事傳銷活動(dòng)。五、傳銷應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任 組織策劃者要沒收非法財(cái)物，沒收違法所得，處50萬元以上200萬元以下的罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。 為傳銷行為提供互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)信息服務(wù)的要 責(zé)令停止違法行為，并通知有關(guān)部門依照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》予以處罰。 參加傳銷的人員要 責(zé)令停止違法行為，可以處2000元以下的罰款。 利用互聯(lián)網(wǎng)從事傳銷活動(dòng)的行為也愈演愈烈，不少傳銷還涉及非法集資、集資詐騙等違法犯罪行為。（個(gè)人認(rèn)為是說的團(tuán)隊(duì)記酬行為）三、傳銷的手段傳銷組織慣用的欺騙手段有以下五種：傳銷組織往往利用人們急于發(fā)財(cái)致富的心理，許諾高額回報(bào)，引誘參加者交納一定費(fèi)用或購買產(chǎn)品，以此作為加入該組織的條件。強(qiáng)制措施（查封、扣押。（四）擅自開啟標(biāo)書，獲取其他投標(biāo)者的報(bào)價(jià)或者其他投標(biāo)條件；（五）非法獲取或者泄露招標(biāo)底價(jià)等暫不公開的信息；（六）通過賄賂等不正當(dāng)手段，在審查、評選標(biāo)書時(shí)，對同樣的標(biāo)書實(shí)行差別對待。一、投標(biāo)者哪些行為構(gòu)成串通投標(biāo)行為（一）投標(biāo)者之間相互約定，一致抬高或者壓低投標(biāo)標(biāo)價(jià)；（二）投標(biāo)者之間相互約定，在招標(biāo)項(xiàng)目中輪流以高價(jià)位或者低價(jià)位中標(biāo)；（三）投標(biāo)者之間先進(jìn)行內(nèi)部競價(jià)，內(nèi)定中標(biāo)人，然后再參加投標(biāo)；（四）投標(biāo)者之間其他串通投標(biāo)行為。對未設(shè)立或只有小獎(jiǎng)不設(shè)大獎(jiǎng)的要將所涉及的獎(jiǎng)票予以及時(shí)扣留； 所取證據(jù)應(yīng)當(dāng)證明當(dāng)事人的違法行為是否對社會(huì)造成危害后果，并取得于法律法規(guī)不得從輕、從減、從免或應(yīng)從輕、從減、從免的情節(jié)。有獎(jiǎng)銷售的獎(jiǎng)品進(jìn)貨來源、發(fā)票、合格證明，食品按照《特別規(guī)定》要求提取。五、調(diào)查對象設(shè)立有獎(jiǎng)銷售的經(jīng)營者、中獎(jiǎng)人員、同類商品銷售或行業(yè)主管部門（推銷質(zhì)次價(jià)高）、消費(fèi)者。因此，大多數(shù)國家對附贈(zèng)式有獎(jiǎng)銷售進(jìn)行了規(guī)制，規(guī)定贈(zèng)品只能限制在一定限度內(nèi)。若以非現(xiàn)金的物品或者其他經(jīng)濟(jì)利益作獎(jiǎng)勵(lì)的，按照同期市場同類商品或者服務(wù)的正常價(jià)格折算其金額。（3）巨額獎(jiǎng)品的有獎(jiǎng)銷售。（2）利用有獎(jiǎng)銷售推銷質(zhì)次價(jià)高的商品。如經(jīng)營者對外詐稱其商品為有獎(jiǎng)銷售，實(shí)則并未采取任何有獎(jiǎng)銷售或者只設(shè)小獎(jiǎng)而不設(shè)大獎(jiǎng)。至于利用有獎(jiǎng)銷售推銷劣質(zhì)產(chǎn)品更是為市場秩序所不允許。三、不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售的表現(xiàn)形式有獎(jiǎng)銷售行為在各個(gè)國家都同樣存在，只是表現(xiàn)形式、表現(xiàn)程度有所不同。在獎(jiǎng)品誘惑下，消費(fèi)者往往不去考慮價(jià)格、質(zhì)量、性能以及是否需要等本應(yīng)考慮的因素，而是由于可得的額外好處才去購買。利用有獎(jiǎng)銷售形式推銷商品時(shí)，經(jīng)營者實(shí)際上是把贈(zèng)品和獎(jiǎng)品的價(jià)值打入商品的總成本之中，因此，對消費(fèi)者來說最終并沒有受到無償?shù)馁?zèng)品，而只是使消費(fèi)者因贈(zèng)品而實(shí)際上支付了超出本來想購買的商品或服務(wù)以外的“贈(zèng)品”價(jià)格。有獎(jiǎng)銷售一般都是大企業(yè)所為，對中小企業(yè)來說是不具備條件與之競爭的，整個(gè)市場的公平競爭便會(huì)大受影響。有獎(jiǎng)銷售作為一種促銷手段，在引發(fā)消費(fèi)欲望，促進(jìn)銷售增長，刺激經(jīng)濟(jì)發(fā)展方面有一定的作用。（案例講解）第五節(jié) 不正當(dāng)有獎(jiǎng)銷售行為調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章：《反不正當(dāng)競爭法》第十三條、第二十六條。有時(shí)，為了避免侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，有些雇主就不得不拒絕跳槽雇員的求職申請。將第三人的惡意行為作為侵權(quán)行為進(jìn)行制裁，追究第三人的責(zé)任具有重要的理論價(jià)值和實(shí)踐意義。因?yàn)?，這里強(qiáng)調(diào)的是對商業(yè)秘密持有人的意志的違背，而無論明示的或默示的許可都是持有人的真實(shí)意志，只要缺乏這種許可，披露、使用或者允許他人使用商業(yè)秘密都應(yīng)認(rèn)定為侵害他人的商業(yè)秘密的行為。由于商業(yè)秘密具有實(shí)用性，因此因正常業(yè)務(wù)或相互信任等關(guān)系而獲得商業(yè)秘密的情況是存在的。法律對于這種行為的規(guī)制是極為必要的，是與前一種行為有邏輯聯(lián)系的。非法獲取他人的商業(yè)秘密的行為人將其所獲取的商業(yè)秘密轉(zhuǎn)告第三人或利用各種方式將其公布于眾，自己使用或允許他人使用該商業(yè)秘密，這些都會(huì)使權(quán)利人受到的損害進(jìn)一步擴(kuò)大，使后果更加嚴(yán)重。我國《反不正當(dāng)競爭法》對“不正當(dāng)手段”具體規(guī)定為“以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當(dāng)手段”。如我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》中就規(guī)定，“以脅迫、利誘或其他不正當(dāng)方法，獲取他事業(yè)的產(chǎn)銷機(jī)密、交易相對人資料或其他有關(guān)技術(shù)秘密的行為”是侵害商業(yè)秘密的行為，改變了過去僅僅對因合同或是因其他法律依據(jù)知悉或持有商業(yè)秘密的義務(wù)人故意泄露的行為加以處罰的做法。我國的這一規(guī)定，在國際上關(guān)于商業(yè)秘密保護(hù)的立法中是較為領(lǐng)先的。因此，對商業(yè)秘密的侵害行為與物權(quán)的侵權(quán)行為就有所不同。對于抽象的定義、概念、原理和原則是不能作為商業(yè)秘密加以保護(hù)的。（4）實(shí)用性。（3）經(jīng)濟(jì)性。由于商業(yè)秘密的秘密性是相對的，所以要求權(quán)利人采取合理的保密管理措施進(jìn)行自我保護(hù)。但是必須指出，商業(yè)秘密的非公開性只能是相對的，不能要求商業(yè)秘密是處于絕對的、完全的保密狀態(tài)下。是指該種信息不為公眾所知悉，處于保密狀態(tài)，一般人不易通過正當(dāng)途徑獲得或探明?！笨梢姡覈鴮ι虡I(yè)秘密像大多數(shù)國家一樣采用了廣義的說法，并直接把它界定為一種“信息”加以保護(hù)。包括推銷計(jì)劃、客戶名單、產(chǎn)品價(jià)格、銷售網(wǎng)絡(luò)、招投標(biāo)的標(biāo)底等。二、商業(yè)秘密的概念與特征概念：國際上對商業(yè)秘密尚未達(dá)成統(tǒng)一的定義，但作為一種社會(huì)財(cái)富或個(gè)人財(cái)產(chǎn)，各國法律都把商業(yè)秘密界定為是指某種處于秘密狀態(tài)下的技術(shù)訣竅、技能、經(jīng)驗(yàn)或信息。虛假廣告的主體既包括廣告主，也包括廣告經(jīng)營者，還包括廣告發(fā)布者。虛假廣告之所以虛假，根本在于廣告的內(nèi)容未能真實(shí)客觀地介紹有關(guān)商品或服務(wù)的情況，即廣告內(nèi)容與實(shí)際商品或服務(wù)情況明顯不符。三、虛假宣傳的主要表現(xiàn)形式對沒有定論的性能、功效等作定論性宣傳；對產(chǎn)品性能作夸大宣傳；將專利申請?zhí)栕鳛閷＠栃麄?；沒有事實(shí)依據(jù)的“忠告”宣傳；假冒他人名義、商譽(yù)等的宣傳；對對手的經(jīng)營、資金狀況等的惡意宣傳；采用未經(jīng)認(rèn)可的“首創(chuàng)”、“獨(dú)家經(jīng)營”等用語宣傳；在未經(jīng)比較的情況下采用“換代產(chǎn)品”、“第二代”等說法宣傳。根據(jù)我國《廣告法》的規(guī)定，廣告是指“商品經(jīng)營者或者服務(wù)提供者承擔(dān)費(fèi)用，通過一定的媒介和形式直接或者間接地介紹自己所推銷的商品或者所提供服務(wù)的商業(yè)宣傳行為”。查封扣押與賄賂有關(guān)的財(cái)物。（4）具有法律效力的鑒定結(jié)果因?yàn)樯虡I(yè)賄賂目的是銷售或購買商品，那么商品質(zhì)量就存在假冒偽劣（多指行賄方）,對其銷售不合格商品抽樣送檢，取得鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定材料，對商標(biāo)侵權(quán)的商品，由商標(biāo)權(quán)利人鑒定或者檢驗(yàn)證明等。銀行資金、進(jìn)出票據(jù)、賬冊及購銷記賬憑證、明細(xì)賬目、現(xiàn)金帳、銀行帳、固定資產(chǎn)帳、記帳憑證、商品購銷發(fā)票等；賄賂雙反簽訂的合同；（多種形式）受賄方開支和使用財(cái)務(wù)的依據(jù)及財(cái)務(wù)賬目的處理，行賄方給付財(cái)物帳務(wù)處理情況；當(dāng)事人截至被查獲時(shí)的違法收入的有關(guān)記錄及剩余的商品等。作出行政處罰的權(quán)利人違法當(dāng)事人行為發(fā)生地的縣級以上工商機(jī)關(guān)，如行賄、受賄雙方不在同一地區(qū)，其登記機(jī)關(guān)地工商機(jī)關(guān)也可查處。 同時(shí)，在辦案中堅(jiān)持“嚴(yán)、細(xì)、全”的原則，“嚴(yán)”就是嚴(yán)格按照法定程序辦事；“細(xì)”就是在查賬時(shí)既查總賬又查報(bào)表，既查賬上記價(jià)又查實(shí)際