【正文】 的公用企業(yè)行使監(jiān)督職能，不再直接干預(yù)公用企業(yè)正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)。另一方面，要將獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營權(quán)交由公用企業(yè)自己來行使，使其真正成為權(quán)責(zé)明確、自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧、自擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)的市場主體，自覺遵循自愿公平、等價(jià)有償、誠實(shí)信用的原則，以平等市場主體的身份參與市場競爭。同時(shí)改革公用企業(yè)產(chǎn)權(quán)制度，允許民間資本、國外資本等進(jìn)入公用行業(yè)，實(shí)現(xiàn)投資主體的多元化，盡快打破國有資本一統(tǒng)天下的局面。（二）規(guī)范公用企業(yè)的格式合同。格式合同作為當(dāng)事人一方與不特定多數(shù)人訂立而預(yù)先擬定的，且不允許相對人對其內(nèi)容做變更的合同，被公用企業(yè)大量采用。格式合同最主要的特征就是其條款的不可協(xié)商性，當(dāng)事人只能對之表示全部接受或者全部不接受，即所謂的“要么接受，要么走開”。格式合同的產(chǎn)生最主要的原因是要約人在經(jīng)濟(jì)上的優(yōu)勢地位，如鐵路、郵政、電力、通信等行業(yè)的企業(yè)。在現(xiàn)實(shí)生活中，我國公用企業(yè)大都以格式合同來制約其他企業(yè)和消費(fèi)者，以達(dá)到限制競爭的目的。因此，應(yīng)當(dāng)在我國《合同法》對格式合同調(diào)整的基礎(chǔ)上，通過立法立規(guī)，加大對格式合同的行政規(guī)制。一是由合同行政監(jiān)管機(jī)關(guān)制定或合同行政監(jiān)管機(jī)關(guān)與行業(yè)行政主管部門共同制定合同示范文本，引導(dǎo)公用企業(yè)使用；二是將公用企業(yè)欲使用的格式合同文本報(bào)合同行政監(jiān)管機(jī)關(guān)和行業(yè)行政主管部門審查批準(zhǔn)，有效地控制格式合同的非正義性和顯示公平性。五、案件的調(diào)查取證工商行政機(jī)關(guān)對其限制競爭行為所調(diào)查取證，主要可以從以下幾個(gè)方面入手：注意收集公用企業(yè)限制競爭的書證、物證。公用企業(yè)在實(shí)施限制競爭的過程中，必須回采取一定的手段，必須留下書證、物證，這些證據(jù)，絕大多數(shù)能夠客觀地反映公用企業(yè)強(qiáng)制用戶放棄自愿原則，接受其捆綁式交易的基本事實(shí)。在限制競爭案中，強(qiáng)制手段是關(guān)鍵證據(jù)，而這種強(qiáng)制手段大都是一文件、通知、內(nèi)部規(guī)定等形式表現(xiàn)出來的。在收集上述這些證據(jù)的同時(shí)，辦案人員同時(shí)要注意調(diào)查清楚限制競爭的具體操作方式。注意收集消費(fèi)者（用戶）受到“強(qiáng)制”交易的證據(jù)。所謂“強(qiáng)制”，通俗地說，就是違背了交易對象的主觀意愿。在筆錄中要有用戶明確表述其主觀意愿如何的內(nèi)容，同時(shí)，必須詢問清楚對方“愿意”或“不愿意”的原因，尤其對于用戶為何在不自愿的情況下，不接受交易條件的原因，均應(yīng)調(diào)查清楚，詳細(xì)地記錄。在這方面尤其要注意收集公用企業(yè)因強(qiáng)制交易而給用戶開具的收據(jù)。通過被指定的經(jīng)營者來調(diào)查限制競爭行為。一般來說，指定和被指定的經(jīng)營者之間存在著一定的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系，被指定的經(jīng)營者通過支付回扣等物質(zhì)利益的方式賄賂公用企業(yè)及有關(guān)人員，公用企業(yè)及有關(guān)人員，公用企業(yè)及有關(guān)人員利用其獨(dú)占地位限定其用戶必須購買行賄者經(jīng)營的商品或者提供的服務(wù)，被指定的經(jīng)營者也往往借機(jī)銷售質(zhì)次價(jià)高商品或者濫收費(fèi)用。因此，可以從被指定的經(jīng)營者入手，深追細(xì)挖，并順藤摸瓜，從而查清公用企業(yè)實(shí)施的限制競爭行為。調(diào)查分析其他經(jīng)營者受到限制的情況。公用企業(yè)限制競爭，必然會(huì)對其有關(guān)經(jīng)營者造成損害，盡管損害的對象不限特定的經(jīng)營者。公用企業(yè)不正當(dāng)?shù)孬@取了交易機(jī)會(huì)而剝奪了其他經(jīng)營者的交易機(jī)會(huì)，就是排擠了其他經(jīng)營的公平競爭。只要限定行為得到證明，其損害結(jié)果通過分析就可以得出結(jié)論。六、調(diào)查對象及予以處罰的主體（1）調(diào)查對象限制競爭行為的企業(yè)（指前面第二條講到的公用企業(yè)），被指定的經(jīng)營者，其他受到排斥的經(jīng)營者，被強(qiáng)制交易的消費(fèi)者等。（2）被處罰的主體限制競爭行為的公用企業(yè)（3）查證要求凡是能夠證明違法事實(shí)的有關(guān)證據(jù)材料都應(yīng)該提取入卷，具體如下：當(dāng)事人方的營業(yè)執(zhí)照，法定代表人身份證明，委托書，提供強(qiáng)制交易產(chǎn)品的有關(guān)賬目、票據(jù)憑證，支付相關(guān)稅費(fèi)的依據(jù)。當(dāng)事人的陳述。（含企業(yè)法定代表人、具體實(shí)施限制競爭行為部門）證人證言被強(qiáng)制交易的消費(fèi)者（又稱外圍調(diào)查，一般證據(jù)需要1020份左右，并具有代表性），被指定經(jīng)營者，其他受到排斥的經(jīng)營者的證明筆錄、記錄等。被侵害消費(fèi)者（企業(yè)、個(gè)人）的投訴、舉報(bào)、證明、權(quán)益主張權(quán)益等相關(guān)材料。其他證據(jù)（電腦資料，電子儲(chǔ)存資料）等相關(guān)材料。（4）調(diào)查適用的行政措施查詢、復(fù)制與限制競爭行為有關(guān)的協(xié)議、賬冊、單據(jù)、文件、記錄、業(yè)務(wù)函電和其他資料（反法），責(zé)令被檢查公用企業(yè)暫停銷售與不正當(dāng)競爭有關(guān)的財(cái)物；對有可能轉(zhuǎn)移、隱匿、銷毀與不正當(dāng)競爭行為有關(guān)的財(cái)物，可以扣押（期限三個(gè)月，案情復(fù)雜延長三個(gè)月）（反條）。（5）注意事項(xiàng)我們在查處共用企業(yè)限制競爭行為時(shí)，應(yīng)當(dāng)理解好《反法》中第三條的規(guī)定：縣級以上人民政府工商部門對不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行監(jiān)督檢查；法律法規(guī)規(guī)定由其他監(jiān)督檢查的，《電信條例》的四十一條和四十二條對不正當(dāng)競爭行為的調(diào)整作出規(guī)定。查處公用企業(yè)限制競爭行為權(quán)限問題，由設(shè)區(qū)的市局查處，也就是市工商局以上才能查處，市局才出臺(tái)的文件（2008）44號對這權(quán)限明確：由市局查處，可委托違法地工商局調(diào)查?！斗捶ā?、《反條》、《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》法律適用原則，以《立法法》為基本原則。無論適用那部法律查處，都應(yīng)當(dāng)責(zé)令其停止相關(guān)違法活動(dòng)，并對其違法行為的改正予以監(jiān)督，不能處罰就完事。自由裁量權(quán)的把握。（案例講解）第二節(jié) 商業(yè)賄賂行為調(diào)整商業(yè)賄賂行為的法律法規(guī)及規(guī)章《反不正當(dāng)競爭法》第八條、第二十二條之規(guī)定 《中華人民共和國刑法》國家局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》（下稱60號令）《四川省反不正當(dāng)競爭條例》第十六條、第四十四條《藥品法》、《保險(xiǎn)法》等一、商業(yè)賄賂行為的概述商業(yè)賄賂：指經(jīng)營者為銷售或者購買商品而采用財(cái)務(wù)或者其他手段賄賂對方單位或者個(gè)人的行為。二、商業(yè)賄賂行為的有關(guān)判定回扣：是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款。 帳外暗中：是指未在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)帳、轉(zhuǎn)入其他財(cái)務(wù)帳或者做假賬等。 折扣：即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。 明示入帳：是指根據(jù)合同約定的金額和支付方式，在依法設(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載。 傭金：是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。 三、商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵和特征 （一）商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵： 商業(yè)賄賂是一種提供物質(zhì)利益的不當(dāng)引誘。實(shí)質(zhì)經(jīng)營者為銷售或者購買商品采用財(cái)物或者其他手段收買對方單位或者個(gè)人，以爭取交易機(jī)會(huì)或者交易優(yōu)惠條件的行為。 （二）商業(yè)賄賂行為的特征： 目的：為了銷售或購買商品 行為：采用財(cái)務(wù)或者其它手段收買 （三）賄賂的對象（受賄主體）：一般是對方單位或某個(gè)人，還包括對商品購銷有直接影響的其他單位或個(gè)人。 四、商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件 （用案例講解）商業(yè)賄賂行為有以下幾個(gè)構(gòu)成要件： （一）主體：是參與市場交易活動(dòng)的單位或其個(gè)人。此外，還包括對商品購銷有直接影響的第三人。 （二）主觀方面（目的）：是為了通過收買達(dá)到銷售或購買商品的目的。 （三）客體：背離了誠實(shí)信用原則和公認(rèn)的商業(yè)道德，損害了公平競爭的市場準(zhǔn)則，擾亂了市場競爭秩序。 （四）客觀方面（行為）：表現(xiàn)為采用財(cái)物或者其他手段買通交易對方。五、商業(yè)賄賂與公務(wù)賄賂的主要區(qū)別 （一）主體的區(qū)別：商業(yè)賄賂的主體一般是經(jīng)營者，特別是行賄方是經(jīng)營者，包括從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的法人（這里沒有明確說明是企業(yè)法人，說明其他類別的法人有可能參與市場交易經(jīng)營行為，有可能成為法律調(diào)整、監(jiān)管的對象，只有在從事商品經(jīng)營或者營利性服務(wù)的活動(dòng)中出現(xiàn)不正當(dāng)競爭行為時(shí)，才能成為我們監(jiān)管、調(diào)整的對象），其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，受賄主體主要是交易的對方單位或者個(gè)人；公務(wù)賄賂的主體主要是個(gè)人，并且受賄主體是國家工作人員。 （二）目的的區(qū)別：商業(yè)賄賂的目的是為了銷售商品或者購買商品，一般發(fā)生在商業(yè)往來中；公務(wù)賄賂則是為了獲取商業(yè)目的以外的目的。例如：子女入學(xué)、個(gè)人出國、干部提拔以及獲取新藥審批權(quán)等進(jìn)行的賄賂，其目的上的賄賂是傳統(tǒng)《刑法》上規(guī)定的賄賂。 （三）手段的區(qū)別：商業(yè)賄賂是在市場交易中采取財(cái)物手段或其他手段進(jìn)行賄賂，公務(wù)賄賂一般要求采取財(cái)物手段時(shí)才追究責(zé)任，犯受賄罪的，往往是利用了職務(wù)之便，可根據(jù)其受賄所得數(shù)額或情節(jié)，給予不同懲罰。 （四）法律責(zé)任的區(qū)別：商業(yè)賄賂是要承擔(dān)行政責(zé)任、黨紀(jì)政紀(jì)責(zé)任、刑事責(zé)任，可以由工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)《反不正當(dāng)競爭法》，追究其行政責(zé)任，給予行政處罰；公務(wù)賄賂主要受黨紀(jì)政紀(jì)處分以及刑事制裁。 六、商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形式 在交易外直接給付或收受現(xiàn)金與實(shí)物。 假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，給予對方單位或個(gè)人的財(cái)物。 以報(bào)銷各種費(fèi)用或者用“紅票”沖賬的方式進(jìn)行賄賂。 提供境內(nèi)、境外各種名義的旅游、考察等其他手段。 給予或者收受回扣。 利用相對優(yōu)勢地位進(jìn)行索賄。 七、當(dāng)前商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)特點(diǎn)公開性 相當(dāng)?shù)钠毡樾?表現(xiàn)形式的多樣性 危害后果的潛在性 具體來講： 一些行業(yè)商業(yè)賄賂問題相對突出，涉及的部門和行業(yè)較多，并且呈現(xiàn)蔓延趨勢。 牽涉環(huán)節(jié)增多。主要存在于公司、企業(yè)產(chǎn)品購銷環(huán)節(jié)，包括直接與交易行為密切相關(guān)的經(jīng)營者，也包括中介推廣公司。 由地下轉(zhuǎn)為公開，表現(xiàn)為在公開狀態(tài)下公然的給予和收受，有的單位集體研究決定收取財(cái)物。 存在被動(dòng)或者被迫行賄的現(xiàn)象給付對象和方式復(fù)雜化。既有給付單位的，也有給付個(gè)人的，行為方式上，有的利用“帳外帳”收受回扣；也有的依附于附贈(zèng)等方式進(jìn)行賄賂。 八、商業(yè)賄賂行為的社會(huì)危害 導(dǎo)致國家稅收流失 妨礙了質(zhì)量、價(jià)格、技術(shù)、服務(wù)等效能競爭手段作用的發(fā)揮，從長遠(yuǎn)看，影響了經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展 擾亂正常的市場公平交易經(jīng)濟(jì)秩序 導(dǎo)致假冒偽劣產(chǎn)品的盛行，使制售假冒偽劣商品的違法犯罪活動(dòng)有機(jī)可乘，使消費(fèi)者深受其害 敗壞行業(yè)風(fēng)氣 影響國家投資環(huán)境，破壞國家聲譽(yù)。 九、商業(yè)賄賂成因分析 市場競爭日益激烈，一些經(jīng)營者為獲取交易而不擇手段。 貪圖個(gè)人利益，道德水準(zhǔn)低下。 相關(guān)法律不完善，懲罰力度不到位。 相關(guān)制度不健全，為賄賂行為提供了可乘之機(jī)。例如：會(huì)計(jì)制度不健全，監(jiān)管不到位等等。 十、回扣與折扣 回扣：是指經(jīng)營者銷售商品時(shí)在帳外暗中以現(xiàn)金、實(shí)物或者其他方式退給對方單位或者個(gè)人的一定比例的商品價(jià)款?；乜凼沁`法的。（見60號令） 回扣的特征：（1）帳外暗中給予和收受的?！皫ね獍抵小笔侵笧樵谝婪ㄔO(shè)立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)或者行政事業(yè)經(jīng)費(fèi)收支的財(cái)務(wù)賬上按照財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)制度規(guī)定明確如實(shí)記載，包括不記入財(cái)務(wù)帳，轉(zhuǎn)入其它財(cái)務(wù)帳或者做假帳等。 （2）回扣是一定比例的商品價(jià)款的返還。 （3）回扣是賣方退還給買方單位或者個(gè)人的。折扣：即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入帳的方式給予對方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對價(jià)款總額按一定比例即時(shí)予以扣除和支付價(jià)款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。折扣是合法的。 折扣的特征：（1）給予或收受折扣必須明示入賬。 （2）折扣是一定比例的商品價(jià)款的返還，是買方自己節(jié)省下來的商品價(jià)款的一部分，通過賣方即時(shí)扣除或事后返還的方式給付買方。折扣不能理解為買方的收入，而是買方省下的部分價(jià)款。 （3）折扣是賣方給買方的，而且只能給買方單位。 折扣的入賬方式： （1）給付折扣的入賬方式 銷售折讓就是價(jià)款減讓，減讓后的金額計(jì)入銷售收入即營業(yè)收入。 A現(xiàn)金折扣計(jì)入企業(yè)的財(cái)務(wù)費(fèi)用科目。（一方為了鼓勵(lì)另一方盡快還款采取的折扣方式） B返利計(jì)入銷售費(fèi)用即營業(yè)費(fèi)用科目。（一方為了鼓勵(lì)另一方多購買自己的商品采用的促銷方式） （2）收受折扣的入賬方式：A企業(yè)購進(jìn)商品發(fā)生的購進(jìn)折扣、退回和折讓沖減商品進(jìn)價(jià)成本。 B“帳外暗中”僅僅是回扣行為的構(gòu)成要件，不是其他商業(yè)賄賂行為的構(gòu)成要件。 對折扣未按規(guī)定計(jì)入相應(yīng)科目的處理問題： 要區(qū)分記錯(cuò)帳與作假賬性質(zhì)上的不同，經(jīng)營者之間的附贈(zèng)行為以商業(yè)賄賂論處，但小額廣告禮品除外。 十一、傭金 傭金：是指經(jīng)營者在市場交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。 傭金的法律特征： （1）傭金是中間人所得的勞務(wù)報(bào)酬。 （2）中間人必須要有獨(dú)立的地位，有合法的經(jīng)營資格。 （3）傭金要明示入賬，并依法納稅。十二、商業(yè)賄賂行為違法所得的計(jì)算問題 受賄方的違法所得，是其所收受的財(cái)物或者其他經(jīng)濟(jì)利益。 行賄方的違法所得，是其通過行賄手段爭取到的交易機(jī)會(huì)所賺取的利潤。 行賄方的違法所得難以計(jì)算時(shí)，不能將經(jīng)營額作為違法所得予以沒收。（經(jīng)營額含有企業(yè)的成本，實(shí)在沒有辦法，就只能按照罰款來處理）十三、執(zhí)法中需要注意的問題 關(guān)于大型商場、超市濫收費(fèi)的行為能否以商業(yè)賄賂行為認(rèn)定處理的問題。不能一律按照商業(yè)賄賂行為認(rèn)定處理，應(yīng)該區(qū)分不同情況，分別處理，當(dāng)大型商場、超市假借廣告費(fèi)、宣傳費(fèi)等名義收取供應(yīng)商高額費(fèi)用，又未發(fā)生其所指的廣告、宣傳等商業(yè)活動(dòng)的，可以按商業(yè)賄賂行為處理。（具體的后面《零售商供應(yīng)商公平交易管理辦法》要講）。關(guān)于大型商場、超市收取的燈箱費(fèi)、上架費(fèi)等，若其收取后提供了相應(yīng)的照明、專人擺放最佳商品陳列貨架位置等服務(wù)后，則不能認(rèn)定為商業(yè)賄賂行為。 十四、幾種具體行為的法律適用問題 關(guān)于醫(yī)院給付醫(yī)生CT “介紹費(fèi)”等是否構(gòu)成不正當(dāng)競爭行為的問題？ （工商公字〔1997〕年第257號） 醫(yī)院以給付“介紹費(fèi)”、“處方費(fèi)”等各種名目的費(fèi)用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院作CT檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成《發(fā)不正當(dāng)競爭法》第八條和國家工商總局《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》所禁止的不正當(dāng)競爭行為。這種行為不僅損害醫(yī)療服務(wù)秩序，而且極易增加公費(fèi)醫(yī)療、勞保醫(yī)療單位