【正文】 正當競爭行為是采取了似是而非的手段，混淆真?zhèn)蔚姆椒ā６?、立法背景我國現(xiàn)在正處于市場經(jīng)濟的初步發(fā)育階段，在市場經(jīng)濟制度和社會主義經(jīng)濟制度相互調(diào)整的目標下，迫切需要盡快制定反不正當競爭法，同時加之巴黎公約以及與美國之間關于知識產(chǎn)權(quán)保護的談判、對外經(jīng)濟和國際貿(mào)易也需要制定反不正當競爭法。第一章 不正當競爭行為的表現(xiàn)一、不正當競爭行為概述 （一）不正當競爭行為的概念不正當競爭行為是針對市場競爭中的正當競爭行為而言的，它泛指經(jīng)營者為了爭奪市場競爭優(yōu)勢，違反公認的商業(yè)習俗和道德，采用欺詐、混淆等經(jīng)營手段排擠或破壞競爭，擾亂市場經(jīng)濟秩序，并損害其他經(jīng)營者和消費者利益的競爭行為。仿冒他人營業(yè)標志、盜竊他人商業(yè)秘密、貶低他人的商業(yè)信譽等行為，使消費者產(chǎn)生誤導、劣質(zhì)產(chǎn)品鳩占鵲巢、交易內(nèi)幕賄賂成風，造成市場交易秩序發(fā)生混亂。因此，我們的社會和消費者在獲得越來越多的產(chǎn)品和服務的同時也付出了相應的代價，那就是公平競爭的市場秩序被打亂，消費者合法權(quán)益被損害。由于公用企業(yè)與政府和行業(yè)主管部門有著千絲萬縷的聯(lián)系，你中有我，我中有你，所以地方政府和行業(yè)主管部門愿意保護公用企業(yè)。在我國二十多年的改革開放過程中，在經(jīng)濟體制改革不斷推進的同時，其他領域特別是行政領域的改革比較滯后，公用企業(yè)還是行政機關的附屬物，這為行政權(quán)力介入公用企業(yè)提供了條件。另外現(xiàn)有的有關法律、法規(guī)、規(guī)章之間缺乏統(tǒng)一性，存在一定的沖突，缺乏可操作性。公用企業(yè)在實施限制競爭的過程中，必須回采取一定的手段，必須留下書證、物證，這些證據(jù)，絕大多數(shù)能夠客觀地反映公用企業(yè)強制用戶放棄自愿原則，接受其捆綁式交易的基本事實。當事人的陳述。 三、商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵和特征 （一）商業(yè)賄賂行為的內(nèi)涵： 商業(yè)賄賂是一種提供物質(zhì)利益的不當引誘。 提供境內(nèi)、境外各種名義的旅游、考察等其他手段?；乜凼沁`法的。 對折扣未按規(guī)定計入相應科目的處理問題： 要區(qū)分記錯帳與作假賬性質(zhì)上的不同，經(jīng)營者之間的附贈行為以商業(yè)賄賂論處，但小額廣告禮品除外。其行為在一定程度上排擠了其他經(jīng)營者，也極易限制消費者的選擇權(quán)，損害消費者的合法權(quán)益，擾亂正常的市場競爭秩序，構(gòu)成《反不正當競爭法》第八條和國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條所禁止的商業(yè)賄賂行為，應當依法予以查處。無論是公辦學校，還是其他性質(zhì)的學校，只要在購買商品（包括購買書籍）時收受商品銷售者給予的商業(yè)賄賂，就可以按照《反不正當競爭法》和國家工商行政管理總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》的有關規(guī)定予以處理。但需要中央針對治理工作作出統(tǒng)一規(guī)定，明確統(tǒng)一的處理政策。（九）加強部門協(xié)作配合加強與紀檢監(jiān)察、檢察、公安等有關部門的協(xié)作配合： 對個人涉嫌違反黨紀政紀的商業(yè)賄賂案件，及時將涉及個人的問題移交紀檢監(jiān)察機關；對涉嫌犯罪的商業(yè)賄賂案件，及時移送司法機關；將移送案件作為工商機關在治理期間辦案情況的一項內(nèi)容一并統(tǒng)計匯總。（四）、查證要求凡是能夠證明違法事實的有關證據(jù)材料都應提取入卷。它包括利用報刊、廣播、電視、路牌、櫥窗、印刷品、霓虹燈等媒體，進行刊播、設置、張貼廣告等各種形式。 1994年4月15日“關貿(mào)總協(xié)定”烏拉圭回合談判中通過的最后文件《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（TRIPS）中，商業(yè)秘密被稱為“未公開信息”而納入保護的范圍，同時界定了這些未公開信息“應當具有保密性和商業(yè)價值”。因為一項商業(yè)秘密在使用和管理中是無法避免在一定范圍內(nèi)或一定程度上向外界公開的。這不僅因為抽象的概念是可以自由廣泛運用的，加以過分的壟斷保護會妨礙社會公共利益。事實上，不正當手段是不可能列舉窮盡的，因此，在具體的案件審理中還需對個案進行分析，只要侵權(quán)人不是以正當手段獲得，如從獨立發(fā)明、反向工程，或從公開的出版物中得知此商業(yè)秘密，并有足夠的證據(jù)證明其獲得手段的違法性，就可以認定為是以不正當手段獲得。第三人侵犯商業(yè)秘密的行為這是指第三人明知或應知轉(zhuǎn)讓人獲得該商業(yè)秘密為不當取得，或未經(jīng)授權(quán)取得后披露、使用或者準許他人使用，仍予以受讓或泄漏的行為。然而隨著有獎銷售的愈演愈烈，其嚴重違反了公平競爭原則的消極作用也越來越明顯。從各國的競爭立法來看，限制和禁止的有獎銷售大致可以劃分為抽獎式有獎銷售和附贈式有獎銷售兩種。所謂巨獎是指抽獎的獎品、獎券超過法律規(guī)定的允許設獎的金額限度。所設獎品的市場價格的認定證明材料，推銷質(zhì)次價高商品的市場合理價的認定證明。凍結(jié)、劃撥不行）《反條》第三十一條有規(guī)定；違法所得作為處罰金額要修改。 為傳銷行為提供經(jīng)營場所、培訓場所、貨源、保管、倉儲等條件的要 責令停止違法行為，沒收違法所得，處５萬元以上50萬元以下的罰款。五、對串通投標的不正當競爭行為應承擔的法律責任根據(jù)《反法》等規(guī)定，串通投標的不正當競爭行為，其中標無效，由監(jiān)督檢查部門根據(jù)情節(jié)處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。六、查證要求凡是能夠證明違法事實的有關證據(jù)材料都應提取入卷，具體如下:（1）提取有關的物證、書證（原件或復印件）當事人主體資格證明（營業(yè)執(zhí)照）、中獎人員的身份證明及所在地街道、居委會的證明。所謂“質(zhì)次價高”的商品需要由工商行政管理部門根據(jù)同期市場同類商品的價格、質(zhì)量和購買者的投訴進行認定。消費者可能會購買自己不需要或暫時不需要的商品，從而導致市場不能如實反映市場的實際需求，造成市場需求的不平衡。國家局《關于禁止有獎銷售活動中不正當競爭行為的若干規(guī)定》（簡稱19號令）《四川省反不正當競爭條例》 第十八條、第十九條、第二十條、第四十五條。如因業(yè)務需要在本單位職工中進行交流；因市場經(jīng)營需要被產(chǎn)品的銷售者、原材料的供應者、設備的修理者所知曉；因技術(shù)開發(fā)、轉(zhuǎn)讓、咨詢、服務業(yè)務而為技術(shù)合同的對方所了解等等。將第三人因希望獲得商業(yè)秘密而挖墻腳的行為也直接納入了規(guī)制的范圍。商業(yè)秘密的實用性是指商業(yè)秘密能在工農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和經(jīng)營中應用，這使得商業(yè)秘密區(qū)別于一般的生產(chǎn)技術(shù)和經(jīng)營管理的理論成果。這使得商業(yè)秘密區(qū)別于其他知識產(chǎn)權(quán)法保護的客體。（案例）第四節(jié) 侵犯商業(yè)秘密行為一、調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章：《刑法》、《促進科技成果轉(zhuǎn)化法》、《合同法》、《勞動法》、《民法通則》、《民事訴訟法》；《計算機軟件保護條例》、高檢、國家科委《關于辦理科技活動中經(jīng)濟犯罪案件的意見》、高法《關于審理科技糾紛案件的若干問題的規(guī)定》、國家科委《關于加強科技人員流動中科技秘密管理的若干意見》、勞動部《關于企業(yè)職工流動若干問題的通知》等。 （案例）第三節(jié) 虛假宣傳誤導消費行為一、調(diào)整該行為的法律法規(guī)及規(guī)章《中華人民共和國反不正當競爭法》第九條、第二十四條。 此外，對于“潛規(guī)則” 的商業(yè)賄賂案件，因涉及面寬、爭議較大，除了定性必須準確外，在作出處罰前要主動向當?shù)卣畢R報，取得政府支持，為確保案件順利終結(jié)奠定基礎。移送文書 按照已有文書執(zhí)行 移送案件中涉案財物的處理 （1）按照國務院2001年7月4日公布的《行政執(zhí)法機關移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》（國務院令〔第310號〕）執(zhí)行：第十二條明確：“行政執(zhí)法機關對公安機關決定立案的案件，應當自接到立案通知書之日起3日內(nèi)將涉案物品以及與案件有關的其他材料移交公安機關，并辦結(jié)交接手續(xù)；法律、行政法規(guī)另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。（五）工商行政管理機關對電信部門的商業(yè)賄賂行為是否有監(jiān)管權(quán)的問題《電信條例》第四十二條第（三）項規(guī)范的是低于成本提供電信業(yè)務或者服務行為的不正當競爭行為，而不是商業(yè)賄賂行為，沒有對電信業(yè)務經(jīng)營者的商業(yè)賄賂行為作出規(guī)定，因此，對電信行業(yè)商業(yè)賄賂行為的監(jiān)管權(quán)不屬于《反不正當競爭法》第三條第二款規(guī)定的除外情形，工商部門對電信行業(yè)商業(yè)賄賂行為應當具有監(jiān)管權(quán)。如果未發(fā)生宣傳、廣告等相應的具體商業(yè)行為，而是假借宣傳費、廣告費、商業(yè)贊助等名義，以合同、補充協(xié)議等形式公開收受和給付對方單位或個人除正常商品價款或服務費用以外的其他經(jīng)濟利益，即構(gòu)成商業(yè)賄賂，應當依據(jù)《中華人民共和國反不正當競爭法》的有關規(guī)定予以查處。 十四、幾種具體行為的法律適用問題 關于醫(yī)院給付醫(yī)生CT “介紹費”等是否構(gòu)成不正當競爭行為的問題？ （工商公字〔1997〕年第257號） 醫(yī)院以給付“介紹費”、“處方費”等各種名目的費用為手段，誘使其他醫(yī)院醫(yī)生介紹病人到本院作CT檢查或者其他檢查的行為，構(gòu)成《發(fā)不正當競爭法》第八條和國家工商總局《關于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》所禁止的不正當競爭行為。 A現(xiàn)金折扣計入企業(yè)的財務費用科目。 相關法律不完善，懲罰力度不到位。 （四）法律責任的區(qū)別：商業(yè)賄賂是要承擔行政責任、黨紀政紀責任、刑事責任，可以由工商行政管理機關依據(jù)《反不正當競爭法》，追究其行政責任，給予行政處罰；公務賄賂主要受黨紀政紀處分以及刑事制裁。 帳外暗中：是指未在依法設立的反映其生產(chǎn)經(jīng)營活動或者行政事業(yè)經(jīng)費收支的財務賬上按照財務會計制度規(guī)定明確如實記載，包括不記入財務帳、轉(zhuǎn)入其他財務帳或者做假賬等。公用企業(yè)不正當?shù)孬@取了交易機會而剝奪了其他經(jīng)營者的交易機會，就是排擠了其他經(jīng)營的公平競爭。在現(xiàn)實生活中，我國公用企業(yè)大都以格式合同來制約其他企業(yè)和消費者，以達到限制競爭的目的。我國現(xiàn)行的《反不正當競爭法》及相關法規(guī)對公用企業(yè)限制競爭行為的規(guī)定過于原則、抽象，內(nèi)容涵蓋不完整，操作性不強。我國鐵路、電力、郵政、電信等行業(yè)存在著收費過亂、服務質(zhì)量差、生產(chǎn)效率低下等問題但是這些公用企業(yè)通過限制競爭卻可以獲得壟斷利潤，因而職工年平均工資收入?yún)s很高。（五）搭售行為。例如，人人都要用水，處于現(xiàn)代社會的普通人也應當能夠用得起電燈、電話、煤氣，坐得起火車。這一特征揭示了現(xiàn)代經(jīng)濟社會中法律和道德的互補性已經(jīng)成為趨勢，以維護商業(yè)道德作為經(jīng)濟立法的宗旨有利于加快市場秩序制度建設的進程。由于我國所處的經(jīng)濟發(fā)展階段和社會主義的社會制度，和其他的資本主義國家相比存在著許多特殊的問題。反不正當競爭法是依照當時中國的現(xiàn)實情況而制定的，由于當時經(jīng)濟性壟斷不突出，而主要的問題是行政壟斷和公用企業(yè)對競爭的限制，所以暫時沒有在法律中加入規(guī)制經(jīng)濟壟斷的條文，只限于對不公平競爭行為以及少數(shù)表現(xiàn)比較突出的限制競爭行為的規(guī)制。不正當競爭行為的社會危害性。從保障人民基本生活的需求出發(fā)，這些產(chǎn)品或者服務與人民的日常生活結(jié)合得越緊密，企業(yè)的贏利性就應當越低，這些企業(yè)從而被稱為公用企業(yè)或者公益企業(yè)。公用企業(yè)違背民事活動中的自愿原則，在用戶購買商品或服務時，搭售無關的商品或服務。如金融、電力、郵政、電信、煤氣、水等行業(yè)職工收入是其他行業(yè)的兩倍多，近兩年差距仍在拉大，造成社會財富分配不公。由于在當時的立法背景下，市場經(jīng)濟體制剛剛開始建立，壟斷行為的表現(xiàn)還不充分，對壟斷的認識存在較大的分歧，因此，《反不正當競爭法》中涉及公用企業(yè)限制競爭行為的規(guī)定只有一條。因此，應當在我國《合同法》對格式合同調(diào)整的基礎上，通過立法立規(guī)，加大對格式合同的行政規(guī)制。只要限定行為得到證明，其損害結(jié)果通過分析就可以得出結(jié)論。 折扣：即商品購銷中的讓利，是指經(jīng)營者在銷售商品時，以明示并如實入帳的方式給予對方的價格優(yōu)惠，包括支付價款時對價款總額按一定比例即時予以扣除和支付價款總額后再按一定比例予以退還兩種形式。 六、商業(yè)賄賂行為的表現(xiàn)形式 在交易外直接給付或收受現(xiàn)金與實物。 相關制度不健全，為賄賂行為提供了可乘之機。（一方為了鼓勵另一方盡快還款采取的折扣方式） B返利計入銷售費用即營業(yè)費用科目。這種行為不僅損害醫(yī)療服務秩序，而且極易增加公費醫(yī)療、勞保醫(yī)療單位及患者的負擔，應當依法予以查處。 關于非營利性醫(yī)療機構(gòu)是否屬于《反不正當競爭法》規(guī)范主體問題（工商公字〔2001〕第248號） 無論是營利性醫(yī)療機構(gòu)，還是非營利性醫(yī)療機構(gòu)，只要在購買藥品或者其它醫(yī)療用品中收受回扣的，都應當按照《反不正當競爭法》的規(guī)定依法查處。（六）醫(yī)院收取的藥品讓利款沒有讓利于患者的處理問題醫(yī)院收取的藥品讓利款按照規(guī)定已記入反映其生產(chǎn)經(jīng)營或行政事業(yè)經(jīng)費支出的法定帳中，也按照會計財務制度記入了相關的科目，這一做法符合折扣的特征，不屬于回扣或商業(yè)賄賂?！?；第十一條明確：“行政執(zhí)法機關對應當向公安機關移送的涉嫌犯罪案件，不得以行政處罰代替移送。（三）、調(diào)查對象及予以處罰的主體 調(diào)查對象實施商業(yè)賄賂的行賄、受賄雙方當事人的財務人員、管理人員、倉庫保管人員、財務領取人員等?！吨腥A人民共和國廣告法》《四川省反不正當競爭條例》第十二條、第十三條、第十四條、第二十一條（法條）、第四十一條、第四十二條（法責）?！吨腥A人民共和國反不正當競爭法》第十條、二十五條。專利或版權(quán)是通過技術(shù)公開、犧牲其保密性來換取法律的直接保護，以在有限的時期內(nèi)維持其價值的存續(xù)。一般來講，實用性包括現(xiàn)實的實用性和潛在的實用性，即并不要求商業(yè)秘密已經(jīng)被實際使用。由此可見，立法趨勢是只要違背了權(quán)利人的意志，以不正當手段獲取商業(yè)秘密，都被認為是非法的。但由于這些合同的特殊前提，商業(yè)秘密的獲得者就對權(quán)利人負有明示或默示的保密義務。一、有獎銷售的慨念有獎銷售是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務時，附帶性地向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上利益的一種促銷行為。有時錯誤的信息會使廠家盲目擴大生產(chǎn)，造成產(chǎn)品積壓。利用有獎銷售推銷質(zhì)次價高的商品是違背公認的商業(yè)道德的行為。發(fā)布有獎銷售的廣告內(nèi)容、方式。反法修改中的問題：總局97年開始著手，2003年人大確定修改，力爭58年改完。 為傳銷行為提供互聯(lián)網(wǎng)絡信息服務的要 責令停止違法行為，并通知有關部門依照《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法》予以處罰。強制措施（查封、扣押。有獎銷售的獎品進貨來源、發(fā)票、合格證明，食品按照《特別規(guī)定》要求提取。（3）巨額獎品的有獎銷售。三、不正當有獎銷售的表現(xiàn)形式有獎銷售行為在各個國家都同樣存在，只是表現(xiàn)形式、表現(xiàn)程度有所不同。有獎銷售作為一種促銷手段，在引發(fā)消費欲望，促進銷售增長，刺激經(jīng)濟發(fā)展方面有一定的作用。因為，這里強調(diào)的是對商業(yè)秘密持有人的意志的違背，而無論明示的或默示的許可都是持有人的真實意志，只要缺乏這種許可，披