工程建設(shè)中的法律風險防范(文件)
【正文】 正是因為很多工程文件丟失，導(dǎo)致官司的結(jié)果難以判斷。監(jiān)理的意見實際上有些像專家證人的意見，在訴訟或仲裁中，法院和仲裁機構(gòu)在很多問題上要憑借監(jiān)理工程師的意見判斷問題。首當其沖的就是第三人責任。質(zhì)量事故的原因也有很多，具體說來有以下幾種：。我們一般建議在合同里要求施工承包商以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計缺陷。很多承包商很隨意地對待施工組織方案。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系。所以，工地管理問題是一個嚴格而科學的問題，應(yīng)把它納入到質(zhì)量保證體系中。工程價款的結(jié)算肯定也要有證據(jù)的支持。我們建議業(yè)主，在涉及價款時應(yīng)該規(guī)定公司里惟一的簽字才有效力，這叫“簽證復(fù)核權(quán)”或“經(jīng)濟簽證的最終確認權(quán)”。有的是按照圖紙，但圖紙存在重復(fù)計算等問題。例如準仲裁，在工程量清單法中也會出現(xiàn)一個問題，即在工程設(shè)計不足夠詳細的時候，單價還無法最終確定。如果大家有糾紛，提交訴訟或仲裁。準仲裁如果不能解決糾紛，雙方可以再去訴訟、仲裁。工程上有一個原則，F(xiàn)IDIC合同也好，ICE合同也好，都有這樣的規(guī)定，“一切交往以文字為準”。因為，涉及到的這些經(jīng)濟性質(zhì)的事項，你不能確保他們與合同的約定是不是有沖突。即便很含糊的但也是做出了回復(fù)，從文件的形式上滿足了有來有往。因為建筑公司往往是資產(chǎn)大、負債率也很高，打官司不一定能贏，即使打贏了也不一定能執(zhí)行回來錢。但業(yè)主實際上都支付了95%，只留5%的質(zhì)保金。因此，這個時候5％的質(zhì)保金就更無法控制他們了，惟一能起到制約作用的就是履約保函。這會對建筑承包商形成一個非常重要的制約作用。保函或者履約保證金與違約保證金又有什么區(qū)別呢？保函的性質(zhì)在于它設(shè)定了一些給付、沒收條件，而違約金要經(jīng)過一個很復(fù)雜的程序先認定責任，認定完責任，定價后你才能拿錢。施工方必須打官司，并且打贏了才能把保函拿回去，此時，業(yè)主方就占據(jù)了主動。在這種情況下，履約保函和履約保證金執(zhí)行起來才有力度。（本文根據(jù)作者在某研討會發(fā)言的錄音整理，不嚴謹處請讀者體鑒——筆者注）■ 。這個過程有時歷時幾年時間，不可避免地會發(fā)生很多事實上的變化。比如設(shè)定工期，如不能提出證據(jù)而使工期延誤了，則有權(quán)給施工方發(fā)函扣多少錢；施工方如不提供施工組織配合，則業(yè)主有權(quán)收取多少錢等等。因為保函由專業(yè)的商業(yè)銀行開具，實質(zhì)上是以銀行信用給提供保函的人出具擔保。建筑承包商可以利用履約保函促使業(yè)主認真誠信地履約，而不是隨意利用所謂業(yè)主優(yōu)勢，損害承包商利益。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至虧本。但5% 的質(zhì)保金對于很多建筑公司來講都并不在意，缺乏讓他們接著履行合同的動力。為了解決這個現(xiàn)實問題，可以使用保函。我們所接觸的工程比較多，實行履約保函的卻非常少，尤其是真正把履約保證金收上來的就更少。這就是證據(jù)方面的問題，要注意以文字往來為準。所以，惟一的辦法就是只確認技術(shù)內(nèi)容，不確認經(jīng)濟內(nèi)容和法律內(nèi)容。特別要注意工程管理文件流轉(zhuǎn)有序，文書證據(jù)能夠反映這種流轉(zhuǎn)有序，涉及技術(shù)，工程量確認、價款核算等的來文應(yīng)有復(fù)函，做到有來有往，事事交待清楚，就能夠建立嚴謹?shù)淖C據(jù)鏈條。在法庭上最終能夠起到作用的就是證據(jù)。所以，準仲裁機制很必要。在不影響工期的前提下，確定材料單價，實現(xiàn)“場內(nèi)干活，場外算賬”。三、合同發(fā)生糾紛以后的救濟問題合同糾紛的救濟實際上有很多層次：關(guān)于工程合同的糾紛解決體制在國際工程學界有很深入的研究，國內(nèi)的研究就筆者所見相對較弱。在工程量清單方法里，經(jīng)常是更注重單價而不太注意量。價款糾紛領(lǐng)域存在的其他問題有合同上的因素。（三）價款問題價款糾紛實際上就是結(jié)算糾紛的問題。質(zhì)量保證體系還要進一步規(guī)定，除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法。施工作業(yè)本身的問題經(jīng)常發(fā)生在有隱蔽工程時。這就存在一個設(shè)計以后如何轉(zhuǎn)交給承包商的問題。在這種情況下，律師所要做的工作，第一，及時向有關(guān)關(guān)聯(lián)方發(fā)函，提醒其采取相應(yīng)措施以減輕停工帶來的損
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