工程建設(shè)中的法律風(fēng)險防范(存儲版)
【正文】 質(zhì)量保證體系還要進一步規(guī)定，除了選擇這個中立實驗室之外還要注意送檢方法。價款糾紛領(lǐng)域存在的其他問題有合同上的因素。三、合同發(fā)生糾紛以后的救濟問題合同糾紛的救濟實際上有很多層次：關(guān)于工程合同的糾紛解決體制在國際工程學(xué)界有很深入的研究，國內(nèi)的研究就筆者所見相對較弱。所以，準(zhǔn)仲裁機制很必要。特別要注意工程管理文件流轉(zhuǎn)有序，文書證據(jù)能夠反映這種流轉(zhuǎn)有序，涉及技術(shù)，工程量確認(rèn)、價款核算等的來文應(yīng)有復(fù)函，做到有來有往，事事交待清楚，就能夠建立嚴(yán)謹(jǐn)?shù)淖C據(jù)鏈條。這就是證據(jù)方面的問題，要注意以文字往來為準(zhǔn)。為了解決這個現(xiàn)實問題，可以使用保函。有的保函甚至包含30%的工程款，如果收了就白干了，甚至虧本。因為保函由專業(yè)的商業(yè)銀行開具，實質(zhì)上是以銀行信用給提供保函的人出具擔(dān)保。這個過程有時歷時幾年時間，不可避免地會發(fā)生很多事實上的變化。在這種情況下，履約保函和履約保證金執(zhí)行起來才有力度。保函或者履約保證金與違約保證金又有什么區(qū)別呢？保函的性質(zhì)在于它設(shè)定了一些給付、沒收條件，而違約金要經(jīng)過一個很復(fù)雜的程序先認(rèn)定責(zé)任，認(rèn)定完責(zé)任，定價后你才能拿錢。因此，這個時候5％的質(zhì)保金就更無法控制他們了，惟一能起到制約作用的就是履約保函。因為建筑公司往往是資產(chǎn)大、負(fù)債率也很高，打官司不一定能贏，即使打贏了也不一定能執(zhí)行回來錢。即便很含糊的但也是做出了回復(fù)，從文件的形式上滿足了有來有往。工程上有一個原則，F(xiàn)IDIC合同也好，ICE合同也好，都有這樣的規(guī)定，“一切交往以文字為準(zhǔn)”。如果大家有糾紛，提交訴訟或仲裁。有的是按照圖紙，但圖紙存在重復(fù)計算等問題。工程價款的結(jié)算肯定也要有證據(jù)的支持。例如工地現(xiàn)場的材料管理體系。我們一般建議在合同里要求施工承包商以圖紙執(zhí)行人的身份審核圖紙，并且要從施工合理性和安全性的角度指出設(shè)計缺陷。首當(dāng)其沖的就是第三人責(zé)任。在我們代理的一些案件中，正是因為很多工程文件丟失，導(dǎo)致官司的結(jié)果難以判斷。在這種情況下，我們至今還沒有看到兩家公司的工程交接是沒有一點矛盾的，往往有各式各樣的矛盾，導(dǎo)致工期拖延。這個問題我們在實踐中碰到過很多次。律師工作和專家工作主要是解決文件體系問題。很多業(yè)主在做招標(biāo)文件時是由工程管理、技術(shù)人員進行的，雖然他們都是很具專業(yè)技術(shù)的人員，但是往往對法律規(guī)定比較忽視?，F(xiàn)在的工程款糾紛非常多，北京已經(jīng)鼓勵承包商利用法律手段和業(yè)主解決工程款拖欠問題，相信隨著法律環(huán)境越來越完善，以后這方面的官司會越來越多。招標(biāo)過程是個特別的過程，其中會有若干次關(guān)于標(biāo)書文件的澄清或溝通，前后需經(jīng)過幾個月時間。但是很多人并不太注意這個問題，認(rèn)為多數(shù)合同都是這樣。對于我國的標(biāo)準(zhǔn)版合同，在做合同咨詢業(yè)務(wù)的專業(yè)人員看來，建設(shè)部標(biāo)準(zhǔn)版合同則看不出其具體的傾向性。目前我國香港特區(qū)流行使用ICE合同。除此之外，還有固定價合同等計價方式。2003年建設(shè)部發(fā)文要求推廣使用該方法。（一）招投標(biāo)文件的特點：招投標(biāo)文件具有非同一般的復(fù)雜性。來源:一種是預(yù)算加增減賬的方法，1996年前國內(nèi)基本采用該方法。但筆者認(rèn)為還是應(yīng)該看到它具有很強的積極意義的，主要表現(xiàn)在：除了適用范圍強調(diào)了國有資金的投資或以國有投資為主的工程應(yīng)該執(zhí)行，其他工程推薦使用以外，還引進了新的工程價格管理方式，即在過去政府推行的計價方式以外，允許企業(yè)可以有自己的價格標(biāo)準(zhǔn)。就工程量計價清單的配套合同體系來講，國際上不同法律環(huán)境中流行使用的合同體系多達六七種，我們近年來熟知的合同體系在內(nèi)容上可分兩類，即國際上流行的ＦＩＤＩＣ合同方法和ＩＣＥ合同方法。在國際工程合同中有咨詢工程師這個角色，相當(dāng)于國內(nèi)的監(jiān)理，但又不完全等同于我國的“監(jiān)理”概念，我國的監(jiān)理更具獨立性。不論是國內(nèi)的還是國際上的合同，平時我們在講建筑合同時一般只講專用條款。一旦發(fā)生沖突如何解決，就要依靠這個解釋順序的規(guī)定。因此，協(xié)議書就是第一個重要的文件。需要提醒的是，這個文件的優(yōu)先解釋次序是比較靠前的。如果能夠把律師工作提到前面來，這個合同的
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