典權(quán)制度的功能分析及立法選擇(文件)
【正文】 ”[19]由此觀之，典制在規(guī)定典權(quán)人可取得典物所有權(quán)時，并沒有忽視對弱者利益的保護?！币虼耍辉５牡刂麟A級出于兼并土地的目的，逼迫出典人設(shè)立短期典權(quán)。一方面，典期過分延長，待可行使回贖權(quán)時，典權(quán)雙方當(dāng)事人常常都已去逝。正是從平衡各方利益、確定權(quán)利狀態(tài)、保護交易秩序的考慮出發(fā)，典制才規(guī)定了回贖期限。 如前所述，抵押權(quán)之所以被稱為擔(dān)保之王，是因為它以抵押物的交換價值為債務(wù)人提供擔(dān)保，以保證其債權(quán)人的債權(quán)能夠得到實現(xiàn)的同時，抵押人又可以對抵押物進行使用收益，使其使用價值也得到利用。在典制下，典物的交換價值與使用價值同樣得到雙重利用。在這兩點上，典制與抵押沒有區(qū)別。[20]典制之所以能夠如此，是因為出典人設(shè)定擔(dān)保后再就典物向第三人設(shè)定擔(dān)保時，“抵押權(quán)的設(shè)立并不妨礙典權(quán)人行使典權(quán)”。其次，典權(quán)人占有、使用、收益，是以放棄利息收入為代價的。由于典權(quán)是有期限的，因此典權(quán)人不得不在有限的時間內(nèi)盡可能充分、有效地利用典物，以使其收益大于利息。在典權(quán)人手上，社會資源的利用會更為充分，社會財富的增值速度會更快。[23]不動產(chǎn)質(zhì)允許債權(quán)人對不動產(chǎn)進行使用收益。但典權(quán)卻可以改變典物的用途，且無須經(jīng)出典人同意就可在典物上設(shè)定抵押、出租。有觀點認(rèn)為，典權(quán)滅失意味著典權(quán)人喪失了追回典價的可能。[24]筆者對此不能認(rèn)同。所謂扶貧濟弱，只是制度設(shè)計者的良好心愿，而非典權(quán)人的原始動機。因此，典權(quán)人的承典，是在充分考慮利益與風(fēng)險后，基于自己的理發(fā)判斷而作出的慎重選擇。在此環(huán)境下，我們的各種制度設(shè)計就必須以此為目標(biāo)，促進資源流通和經(jīng)濟發(fā)展。上文以大量篇幅分析了典制的六大功能，可以總結(jié)如下 ：首先，從融通資金的功能來看，雖然典制較一般擔(dān)保融得的資金要少，但對典權(quán)人而言，其安全性更高。第三，從保護弱者利益來看，典制顯然要比一般擔(dān)保更具優(yōu)越性。我國的數(shù)以千萬下崗工人，三農(nóng)問題至今沒有得到很好解決，近來更出現(xiàn)貧困人口自改革開放以來的首次反彈。第四，從利益平衡來看，承典是典權(quán)人出于利益最大化的目的，經(jīng)過利益衡量后作出的選擇，是在利益與風(fēng)險并存中作出的一種博弈行為。由于典制的出現(xiàn)的根本原因，就是為了解決融資與保留典物所有權(quán)的矛盾。但另一方面，典制融得的資金較出賣、抵押、質(zhì)押等要相對較少。有人言，典權(quán)就用益功能，已有租賃等制度替代；就擔(dān)保功能，已有抵押制度；就其回贖而言，已有買回制度，典制實無存在必要。與此同時，制度本身也不可能盡善盡美。既然典制具有其它制度所不具有的優(yōu)點，同時也不可避免地存在一些不足，那么到底何者于己最為有利，就交由當(dāng)事人自己決定好了，制度設(shè)計們沒有必要越俎代庖。因此，典制的極少運用并不是典制本身失去了活力，而是在當(dāng)時的經(jīng)濟環(huán)境下沒有生存的土壤。這些房產(chǎn)為了實現(xiàn)保值增值，典制無疑會成為合適的選擇之一?！ 2][12] 王利明：《物權(quán)法研究》[M]，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第509頁?！ 6] 雖然就典制的性質(zhì)是擔(dān)保物權(quán)還是用益物權(quán)，理論界存在許多爭議?！ 9][10] 余能斌主編：《物權(quán)法專論》[M]，法律出版社2002年版，第265頁?！ 14][19][23] 李婉麗：《中國的典權(quán)制度》[C]，載梁慧星主編：《民商法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。但可否設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者們卻爭論不一?！ 26] 參見楊與齡：《論典權(quán)制度之存廢》[C]，《民商法論叢》第12卷?！ 21] 李群生，張用江：《中國物權(quán)法》[M]，成都科技大學(xué)出版社1992年版，第362頁。 [17] 陳華彬：《物權(quán)法》[M]，法律出版社2004年版，第515—516頁。因為不設(shè)擔(dān)保債權(quán)仍然存在，但這能說我們的債權(quán)就安全了嗎？實際上，之所以設(shè)立擔(dān)保制度，就是為了減少債權(quán)實現(xiàn)對債務(wù)人的依賴。否則，典權(quán)人就不會選擇承典了?！ 4] 參見張義華：《物權(quán)法論》[M]，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第370頁。所以，我主張在新的時代背景下，仍應(yīng)保留在我國創(chuàng)造過輝煌歷史的典制，并可對其進行適當(dāng)改造，以使這項古老的制度在中國重?zé)ㄇ啻骸Ｈ欢?，改革開放根本上改變了我國的經(jīng)濟模式，計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變，單一的公有制被多種所有制共存取代，個體利益終于沖破重圍日益張顯。這是因為建國后，我國實行的是一大二公的所有制形式，財產(chǎn)幾乎均為公有，經(jīng)濟運行采用的也是計劃經(jīng)濟模式，“私”觀念一夜之間不復(fù)存在。制度設(shè)計者不可能為人們包羅一切。更何況典制還具有它們所不具有的優(yōu)點。而在期限屆滿后的處理上，拍賣對出典人這一經(jīng)濟弱者更為有利。第六，在風(fēng)險負(fù)擔(dān)上，典制分散了一方獨自承擔(dān)風(fēng)險的可能，使市場交易的穩(wěn)定性得到提高，平衡了各方利益。第五，在保留標(biāo)的物所有權(quán)上，一般擔(dān)保保留的期限較短，典制保留的期限較長，后者比前者有利。這怎么能說是少之又少呢？再者，既便是貧弱人群變少了，我們就可以不保護了嗎。既然如此，典制就沒有存在的必要了。其次，從對社會資源的利用來看，一般擔(dān)保最多只能實現(xiàn)兩次利用，而典制卻可以實現(xiàn)三重利用。這是我們分析典制立法選擇必須面對的問題?！ ∪?、立法選擇 在決定典制的立法選擇時，必須明確一個前提條件，那就是我們正處在一個大力建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟的時代。即使當(dāng)?shù)湮镆虿豢煽沽缡r，典權(quán)人取得典物所有權(quán)的目的不可能實現(xiàn)，但使用收益并不是完全喪失。正是因為典權(quán)人認(rèn)為這兩種利益的價值大于利息利益的價值，他才會與出典人訂立典契。即使典價低于典物時價時，出典人的利益也不至于喪失貽盡。 出典人設(shè)典后，即將典物交由典權(quán)人占有、使用、收益。如不得變田為宅或變宅為廠。[22] 在對物的利用上，不動產(chǎn)質(zhì)也具有相似功能。雖然抵押人也可以利用抵押物，但抵押人的還債資金并不一定非得從利用抵押物得
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