【正文】 價。特別是以拍賣方式優(yōu)先受償時，拍得價款往往高于標(biāo)的物的價值。正是基于此，回贖與找貼是典制最具道德性因素之所在。[18]典制最為人詬病的地方正在于此：典制成為人剝削人的一種工具。在我國古代典制成為剝削工具，是因?yàn)椤霸谖覈缙跉v史上，典權(quán)的期限完全由當(dāng)事人自由規(guī)定，法律不作任何限制。這種利用除了典物的最終處分外，與所有人的權(quán)利幾乎不相上下。如果出典人到期回贖典物，則典權(quán)人就不可能實(shí)現(xiàn)其預(yù)期。在典權(quán)關(guān)系存續(xù)期間，由于不可抗力導(dǎo)致典物全部或部分滅失時，典權(quán)與回贖權(quán)均歸消滅，即損失由出典人與典權(quán)人雙方分擔(dān)。市場經(jīng)濟(jì)要求各種生產(chǎn)要素按價值規(guī)律分配，鼓勵人們充分利用各種物質(zhì)資源實(shí)現(xiàn)社會財富的最大化。此種邏輯實(shí)難成立?！　∥覀兊纳钍秦S富多彩的，任何一項制度都不可能解決所有問題?！　⒖嘉墨I(xiàn)：　　[1] 參見張文舉：《試論典權(quán)制度的歷史沿革》[J]，《中國礦業(yè)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2002年第3期?！　20] 典物出典后，出典人于典物之上不能設(shè)定與典權(quán)相抵的權(quán)利，如地上權(quán)、租賃權(quán)、質(zhì)權(quán)。　　[13][16][18] 王明鎖：《我國傳統(tǒng)典權(quán)制度的演變及其在未來民商立法中的改造》[J]，《河南政法管理干部學(xué)院學(xué)報》2002年第1期。隨著我國城市住房制度改革的進(jìn)一步發(fā)展，房產(chǎn)不再只是公的了，擁有多余住房者會越來越多，商品房大量進(jìn)入市場，私人房產(chǎn)迅速增加。因此，典制是廢是留，并不是一個事實(shí)判斷的問題，而是一個價值選擇的過程。[25]對此筆者持懷疑態(tài)度。這與出典人的利益不至喪失貽盡如出一轍。同時未經(jīng)出質(zhì)人同意，質(zhì)權(quán)人也不得將質(zhì)物出租或抵押。因此，就同一價值而設(shè)定兩個抵押是不為法律所許可的?！　。ㄎ澹┠軌蜃畲笙薅鹊匕l(fā)揮社會資源的功效。這就損害了出典人的利益，不能體現(xiàn)法律保護(hù)經(jīng)濟(jì)上弱者的宗旨?；诿穹ü皆瓌t及對等正義觀念，為保護(hù)作為弱者的債務(wù)人利益，近代各國民法遂否認(rèn)‘流抵約款’的合法性。二是生產(chǎn)經(jīng)營狀況繼續(xù)惡化，無力返還典價。然而，單就保留典物所有權(quán)來說，抵押、質(zhì)押也都可以達(dá)到此目的。但抵押制度下，由于抵押擔(dān)保額可以等于抵押物的價值，甚至有學(xué)者認(rèn)為可以大于抵押物的價值。因?yàn)榈盅褐贫认拢盅簷?quán)人仍享有債權(quán)，仍可主張抵押人償還。無怪乎有人稱抵押為“擔(dān)保之王”[8]然而，抵押真的到了舍我其誰的境界了嗎？不！中國法上特有的典制恰恰打破了這種神圣。也就是說，此種情況下的附買回條件的買賣于買受人而言，同樣不是一種有利的選擇。假若出賣人的利息利益與買受人的差額利益及收益利益之和相當(dāng)?shù)脑?，則這與借款需要支付利息一樣，并無不當(dāng)。此時，通過融資解決雙方籌資及投資的需要，就必須要求有某種融資手段的出現(xiàn)。對于典權(quán)人而言，當(dāng)?shù)錂?quán)設(shè)定后，有權(quán)占有典物，并為自己之利益使用、收益，可以轉(zhuǎn)典、出租、修繕、設(shè)定抵押、讓與典權(quán)等。與其它類似制度相比，典權(quán)制度的融資安全性更高，能夠?qū)ι鐣Y源進(jìn)行更有效的利用，能夠滿足融資者保留不動產(chǎn)所有權(quán)的愿望。典期屆滿后，于回贖期內(nèi)，出典人有權(quán)要求向典權(quán)人返還原典價，并取回典物?！暗錂?quán)作為一種靈活簡便的不動產(chǎn)流轉(zhuǎn)用益制度，其自身具有的價值才是其逐漸發(fā)展成熟，并最終得以成為普遍流行的經(jīng)濟(jì)制度的決定性基礎(chǔ)與前提。而買受人卻在相應(yīng)獲得50萬差價的同時，又獲得10萬使用收益，共計60萬。如果40萬的損失與典權(quán)人在正常情況下，占有、使用他人不動產(chǎn)而需支付的費(fèi)用相當(dāng)?shù)脑?，那么這與租用他人不動產(chǎn)要支付租金一樣，也沒無不妥。這樣一方面抵押權(quán)人的債權(quán)得到有效擔(dān)保，另一方面，抵押人仍可對抵押物進(jìn)行用益。那么，出典人在此種情況下放棄回贖權(quán)，對其并無不利。例如，設(shè)典時典物的時價為100萬，典價70萬?！　〉渲婆d起的最直接原因，就是“我國百姓敬祖觀念極深，對祖宗遺留的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)世代保存┄┄如有人變賣祖業(yè)┄┄視為不孝┄┄認(rèn)為是敗家之舉”[14]]而在中國古代，土地房屋具有特別重要的意義，不僅是安身之所，也是立命之本?！　〕龅淙嗽O(shè)典的目的即在保留所有權(quán)的前提下，融得資金，以應(yīng)急需。[16]　　對于流質(zhì)，我國擔(dān)保法第40條明確予以否定。三十年的期限，為出典人恢復(fù)生產(chǎn)、壯大經(jīng)營提供了充分的時間保障。正是從平衡各方利益、確定權(quán)利狀態(tài)、保護(hù)交易秩序的考慮出發(fā)，典制才規(guī)定了回贖期限。[20]典制之所以能夠如此，是因?yàn)槌龅淙嗽O(shè)定擔(dān)保后再就典物向第三人設(shè)定擔(dān)保時，“抵押權(quán)的設(shè)立并不妨礙典權(quán)人行使典權(quán)”。[23]不動產(chǎn)質(zhì)允許債權(quán)人對不動產(chǎn)進(jìn)行使用收益。所謂扶貧濟(jì)弱，只是制度設(shè)計者的良好心愿，而非典權(quán)人的原始動機(jī)。第三，從保護(hù)弱者利益來看，典制顯然要比一般擔(dān)保更具優(yōu)越性。但另一方面，典制融得的資金較出賣、抵押、質(zhì)押等要相對較少。因此，典制的極少運(yùn)用并不是典制本身失去了活力，而是在當(dāng)時的經(jīng)濟(jì)環(huán)境下沒有生存的土壤?！　9][10] 余能斌主編：《物權(quán)法專論》[M]，法律出版社2002年版，第265頁。　　[21] 李群生，張用江：《中國物權(quán)法》[M]，成都科技大學(xué)出版社1992年版，第362頁?！　4] 參見張義華：《物權(quán)法論》[M]，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第370頁。制度設(shè)計者不可能為人們包羅一切。第五，在保留標(biāo)的物所有權(quán)上，一般擔(dān)保保留的期限較短，典制保留的期限較長，后者比前者有利。這是我們分析典制立法選擇必須面對的問題。即使典價低于典物時價時，出典人的利益也不至于喪失貽盡。雖然抵押人也可以利用抵押物，但抵押人的還債資金并不一定非得從利用抵押物得來?！　≡诎l(fā)揮社會資源的效用上，典制更具有抵押所不具有的另外兩大優(yōu)點(diǎn)。 　　如果僅從保護(hù)弱者利益的角度考慮，典期無限延長以及“約定的典期屆滿后，若出典人不回贖，則典權(quán)關(guān)系永遠(yuǎn)存在”，似乎更為有利。而債權(quán)債務(wù)關(guān)系