【正文】 律時(shí),首先適用正式的法的淵源,沒有正式的法的淵源時(shí)才使用非正式的法的淵源。如憲法、法律、法規(guī)等。第三,沒有更強(qiáng)理由,不得經(jīng)行適用法律原則。六、法律規(guī)則與法律原則法律原則在以下情況下適用:第一,窮盡法律規(guī)則,方得適用法律原則。法律有規(guī)定的依照法律,這是演繹推理,法律沒有規(guī)定,就是出現(xiàn)了立法的空白或立法的漏洞,如果出現(xiàn)立法的空白或立法的漏洞,則就沒法進(jìn)行演繹推理,只能用辯證推理。因?yàn)槿绻麖拇笄疤岬某霭l(fā)進(jìn)行推理會(huì)得出一個(gè)顯然不公正的結(jié)論。于是交警不但不處罰,還用警車為它開道,及時(shí)將孕婦送到了醫(yī)院,這里有個(gè)價(jià)值判斷,就是交警在自由和正義之間進(jìn)行價(jià)值選擇,結(jié)果他認(rèn)為該當(dāng)要以母子的生命安全放在第一位,維護(hù)了正義。收容審查條例的問題在于,也是違反了自由和秩序的位階關(guān)系,它是以犧牲人的自由來達(dá)到這種治理秩序。“禁討令”的出臺(tái)是為了治理秩序,但侵犯了乞丐的自由。所以這個(gè)措施的目的是為了維護(hù)秩序,但他是以人的生命為代價(jià)或是以漠視人的生命來換取秩序,顯然違反了價(jià)值位階原則,這不是正義的法。這引起了廣泛的爭(zhēng)議,請(qǐng)進(jìn)行論述。價(jià)值發(fā)生沖突,有幾個(gè)解決的方式。以以上這個(gè)材料作為論述的對(duì)象,就可以考察法的規(guī)范作用。村民都以為村長(zhǎng)的做法是合理的、合法的。不僅是用依據(jù)法律進(jìn)行訴訟的方式來解決,還應(yīng)重視包括調(diào)解在內(nèi)的其他解決糾紛的途徑。法律的作用不是無限的,法律的作用是有局限性的,因此法律也不是解決糾紛的唯一方式,有時(shí)甚至也不是最佳方式。法律具有滯后性,不能夠隨時(shí)適應(yīng)社會(huì)生活變化。”第二,法律自身的特點(diǎn)也有局限性,包括:一,法是一種規(guī)范,它不是規(guī)律。論述題要注意法的作用是有局限性的,沒有法律是萬萬不能的,但法律也不是萬能的,法律也有它的局限性。二是在公民權(quán)利義務(wù)兩者關(guān)系上,義務(wù)的設(shè)定是為了更好的實(shí)現(xiàn)權(quán)利,而不是權(quán)利的履行是為了更好的履行義務(wù)。第三,兩者的發(fā)展變化經(jīng)歷了三個(gè)階段。法律在一個(gè)國(guó)家主權(quán)所及的范圍內(nèi)是普遍有效的。根據(jù)批復(fù),山東省高院做出了支持齊玉苓受教育權(quán)。提出了兩點(diǎn)請(qǐng)求,一是陳曉琪侵犯了我信譽(yù)權(quán),二是侵犯了我受教育權(quán)。注意憲法也是有可訴性的,或者說憲法也是能夠用來作為維護(hù)公民權(quán)利的。第六,法的可訴性。因?yàn)樗怯蓢?guó)家權(quán)力來幫他實(shí)施的。法是以國(guó)家強(qiáng)制力為后盾,通過法律程序保證實(shí)現(xiàn)的社會(huì)規(guī)范。法是由公權(quán)力機(jī)構(gòu)制定或認(rèn)可的具有特定形式的社會(huì)規(guī)范。法是調(diào)整人的行為的一種社會(huì)規(guī)范。而且司法解釋和司法解釋之間經(jīng)常會(huì)發(fā)生沖突。事實(shí)上,司法解釋在很多情況下都突破了被解釋的法律內(nèi)容。在答論述題時(shí),要注意最后的拔高。第三,社會(huì)性。第二,以內(nèi)容正確性與權(quán)威性和社會(huì)實(shí)證性要素同時(shí)作為法的概念的定義要素。非實(shí)證主義者以內(nèi)容的正確性作為法的概念的一個(gè)必要的定義要素。因此,實(shí)證主義法學(xué)派,他們有關(guān)法的定義或概念有2種,即以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念,以權(quán)威性制定為首要要素的法的概念。另一個(gè)是分析法學(xué)派,也稱實(shí)證主義法學(xué)派。第一篇：司法考試法理學(xué)與論述題有關(guān)的知識(shí)點(diǎn).司法考試法理學(xué)與論述題有關(guān)的知識(shí)點(diǎn) 第一章法的本體一、法的概念的爭(zhēng)議(法與道德的關(guān)系第一章中的重要問題是法的概念的爭(zhēng)議。他們認(rèn)為惡法亦法,他們并不要求法律符合道德的要求。以社會(huì)實(shí)效為首要定義要素的法的概念的主要代表是法社會(huì)學(xué)和法現(xiàn)實(shí)主義。同時(shí)也可能關(guān)注法的權(quán)威性制定和社會(huì)實(shí)效。前者以傳統(tǒng)的自然法理論為代表,后者的代表是超越自然法與實(shí)證主義之爭(zhēng)的所謂第三條道路的那些法學(xué)理論。注意社會(huì)性,社會(huì)性是指法最終是由一定社會(huì)的物質(zhì)生活條件所決定的。例如2005年的一道題:請(qǐng)你就判例、案例和司法解釋進(jìn)行論述。實(shí)際上是新的立法活動(dòng)。在我們當(dāng)前的物質(zhì)生活條件下,司法解釋等的出現(xiàn)是不可避免的,能起到一定的作用,盡管給整個(gè)法制帶來一定的不和諧。第二,普遍性。注意,統(tǒng)治階級(jí)意志和國(guó)家意志是沒有矛盾沖突的。法律是一種社會(huì)規(guī)范,社會(huì)規(guī)范又是技術(shù)規(guī)范相對(duì)而言。但國(guó)家在行使國(guó)家權(quán)力時(shí)一定要講究程序的要求。法是能夠用來作為維護(hù)公民權(quán)利的工具。例如2001年,山東濟(jì)寧市發(fā)生齊玉苓訴告陳曉琪一案。濟(jì)寧市做出一審判決時(shí)只支持他的信譽(yù)權(quán),沒有支持受教育權(quán)。這被稱為我國(guó)憲法司法化的第一案。而我們不是送法下鄉(xiāng),而是要送法學(xué)家下鄉(xiāng),送法律意識(shí)、法學(xué)觀念下鄉(xiāng)。首先是渾然一體,其次是分裂對(duì)立,最后到對(duì)立統(tǒng)一。四、法的作用: 法的作用分為:規(guī)范作用和社會(huì)作用。這是因?yàn)?第一,法律規(guī)制和調(diào)整社會(huì)關(guān)系的范圍和深度是有限的。總是體現(xiàn)人們的意志,法律總會(huì)存在著某種不合理不科學(xué)的地方。四,法是講究程序的規(guī)范,缺乏對(duì)社會(huì)、社會(huì)實(shí)踐的及時(shí)應(yīng)對(duì)和處理。中國(guó)的古代雖然講究無訴,他們更多的是用調(diào)解來解決糾紛。法的規(guī)范作用具體分為:指引、評(píng)價(jià)、預(yù)測(cè)、教育和強(qiáng)制。有一次,村長(zhǎng)踢一位村民時(shí),用力過猛,導(dǎo)致村民受傷,后來村長(zhǎng)被法院抓走,并被法院因故意傷害罪判處了有期徒刑。村長(zhǎng)因?yàn)楣室鈧Ρ环ㄔ号刑幱衅谕叫踢@是法的強(qiáng)制作用。第一,價(jià)值位階原則,就是指在不同位階的法的價(jià)值發(fā)生沖突時(shí),在先的價(jià)值優(yōu)于在后的價(jià)值。第二,個(gè)案平衡原則。違反了正義大于秩序的位階原則。這是有關(guān)自由和秩序有沖突的例子。也是不合理的。所以正確的適用了價(jià)值位階原則,正義大于秩序。如果交警從道路交通安全法這個(gè)大前提出發(fā)進(jìn)行推理,這個(gè)司機(jī)將被罰款,孕婦及孩子的生命將受到威脅。所以辯證推理基本上發(fā)生了兩個(gè)整合。第二,除非為了實(shí)現(xiàn)個(gè)案正義,否則不得舍棄法律規(guī)則而直接適用法律原則。七、正式的法的淵源與非正式的法的淵源法的淵源就是法的表現(xiàn)形式。主要是制定法。注意:判例也是非正式的法律淵源。在判例法國(guó)家,判例法具有遵循先例的效果。因此是程序先于權(quán)利。但在大陸法律國(guó)家也日益重視對(duì)判例法的作用。通常包括:憲法、行政法、民法、商法、經(jīng)濟(jì)法、勞動(dòng)法與社會(huì)保障法、自然資源與環(huán)境保護(hù)法、刑法、訴訟法等等。第三,空間效力。反之,則沒有。第二,法治社會(huì)要求法律具有可預(yù)測(cè)性和確定性,而法不溯及既往原則符合這要求。二戰(zhàn)結(jié)束后,在德國(guó)成立的紐倫堡國(guó)際法庭,以審判納粹戰(zhàn)犯。致使《德國(guó)民法典》于1896年才予以公布,自1900年1月1日起施行。: 法律關(guān)系是根據(jù)法律規(guī)范建立的一種社會(huì)關(guān)系,具有合法性。法律關(guān)系是體現(xiàn)意志性的特種社會(huì)關(guān)系。馬克思說過： “法典是人民自由的圣經(jīng)”，那么從法的價(jià)值層面上講，自 由究竟是什么呢？應(yīng)該是法以確認(rèn)和保障人的這種行為能力為己任，從而使主體與客體之間 能夠達(dá)到一種和諧的狀態(tài)。因?yàn)榉?是以社會(huì)為基礎(chǔ)的，所以他不可能超出社會(huì)發(fā)展的需要來創(chuàng)造社會(huì)；其次，法律也是一種社 會(huì)規(guī)范，因此必然要受到其他社會(huì)規(guī)范的制約；再者法律自身?xiàng)l件也制約著法律，如語言表 達(dá)的局限等等。法 學(xué)上所言秩序，主要是指社會(huì)秩序，它表明的是通過法律結(jié)構(gòu)、法律規(guī)范、法律權(quán)威所形成 的一種法律狀態(tài)。但是，秩序一定 要符合人性，符合常理為目的，所以它應(yīng)當(dāng)收到自由和正義的限制。正義 形成了法律精神上進(jìn)化的觀念源頭，六、司法司法即法的適用，是法律實(shí)施的一種方式，是根據(jù)法定職權(quán)和法定程序，具體應(yīng)用法律處理案件的活動(dòng)。司法公正有著無比重要的意義。我認(rèn)為有一句話怎么說都不為過：公正是司法的生命?、谒痉í?dú)立在我國(guó)，司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使職權(quán)，在憲法、刑事訴訟法、民事訴訟法、人民法院組織法、人民檢察院組織法等都明確規(guī)定了這一原則。七、法治法治是指依據(jù)法律治理。法治的中國(guó)一切國(guó)家機(jī)關(guān)、各政黨、武裝力量、社會(huì)團(tuán)體、企業(yè)單位和全體公民都必須在法律的范圍內(nèi)活動(dòng)，不允許任何人、任何組織凌駕于法律之上。1999年第九屆全國(guó)人大第二次會(huì)議進(jìn)行的憲法修正就明確把“中華人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)法治國(guó)家”寫進(jìn)了憲法，這一修憲，讓法治在我們的社會(huì)生活和國(guó)家發(fā)展中將扮演越來越重要的角色。法律至上能夠維護(hù)中央和國(guó)家統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)的權(quán)威，又能夠使每個(gè)人享受到法治社會(huì)的公民自由，從而最大限度地調(diào)動(dòng)個(gè)人的積極性和主動(dòng)性；權(quán)利平等指全社會(huì)范圍內(nèi)人們的平等，承認(rèn)所有社會(huì)成員法律地位平等。在我國(guó)，在保證效率的同時(shí)，應(yīng)建立有限政府及責(zé)任政府使不可抵擋的歷史必然。林肯有過這樣一句名言：法律是顯露的道德，道德是隱藏的法律，也很精辟地闡述了法與道德之間的關(guān)系。十一、法與人權(quán)人權(quán)就其本來意義來講，就是人的權(quán)利，即所有人可以享受的權(quán)利，也是基于人的本性，并在一定歷史條件下基于一定的經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)和文化發(fā)展，為了自由生存、自由活動(dòng)、自由發(fā)展以能夠真正掌握自己命運(yùn)而必須平等具有的權(quán)利。但這還是不夠的，這僅僅為人權(quán)的實(shí)現(xiàn)提供一種可能性與資格，人權(quán)還必須是一種實(shí)有權(quán)利，一種實(shí)實(shí)在在的現(xiàn)實(shí)權(quán)利。第三篇：法理學(xué)論述題萬能句法理學(xué)論述題萬能句司法考試中法理學(xué)論述題所占的比重是非常高的，但是也是有章可循的，下面是筆者總結(jié)的一些萬能的論述答題模板，供學(xué)員們參考。二、自由從哲學(xué)觀念層面上講，自由就是在沒有外在強(qiáng)制力時(shí)能夠按自己的意志和目的來安排自己的活動(dòng)。三、秩序古希臘哲學(xué)家亞里士多德曾說過這樣一句話：法律就是秩序，有好的法律才有好的秩序。秩序是法的基本價(jià)值，首要任務(wù)就是要確保統(tǒng)治階級(jí)秩序的建立；其次人們?cè)谏鐣?huì)生活中期望著行為安全與行為、社會(huì)的協(xié)調(diào)，這決定了秩序是法的基本價(jià)值；再次，法還是其他價(jià)值的基礎(chǔ)，雖然自由和正義位階在秩序之前，但同樣需要以秩序?yàn)榛A(chǔ)。從實(shí)質(zhì)內(nèi)容上而言，正義體現(xiàn)在平等、公正等諸多我們所熟悉的具體形態(tài)中。正義不僅應(yīng)當(dāng)?shù)玫綄?shí)現(xiàn)，而且應(yīng)當(dāng)以人們看得到的方式得到實(shí)現(xiàn)。司法由特定的國(guó)家機(jī)關(guān)及其公職人員按照法定職權(quán)實(shí)施法律的專門活動(dòng)，具有國(guó)家權(quán)威性：以國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施具有國(guó)家強(qiáng)制性；嚴(yán)格依照法定程序，運(yùn)用法律處理案件，具有嚴(yán)格的程序性及合法性；同時(shí)司法還必須有表明法的適用結(jié)果的法律文書。英國(guó)哲學(xué)家培根在《論司法》中有一段精彩的論述：一次不公的裁判比多次的違法行為更嚴(yán)重，因?yàn)檫@些違法行為不過弄臟了水流，而不公的裁判則把水源敗壞了。它體現(xiàn)了如下含意：司法權(quán)專屬于審判機(jī)關(guān)和檢察機(jī)關(guān)，其他任何機(jī)關(guān)、團(tuán)體和個(gè)人都無權(quán)行使，而且不受他們的非法干涉，但是司法機(jī)關(guān)在審理案件時(shí)必須嚴(yán)格依照法律的規(guī)定，正確適用法律，不得濫用職權(quán)，枉法裁判。社會(huì)主義法治是指社會(huì)主義國(guó)家的依法治國(guó)的原則和方略，與人治相對(duì)的治國(guó)理論、原則、制度和方法。法治顯示了法律介入社會(huì)生活的廣泛性，在全部國(guó)家生活和社會(huì)生活中都必須依法辦事；法治還表達(dá)了法律調(diào)整社會(huì)生活的正當(dāng)性。八、法治的制度要求對(duì)立法者的要求：必須具有完備的法律既系統(tǒng)的法律體系；社會(huì)主義法治國(guó)家必須具有相對(duì)平衡和相互制約的符合社會(huì)主義制度需要的運(yùn)行的法律機(jī)制。有人認(rèn)為在立法活動(dòng)中人們是不平等的，其實(shí)在我國(guó)，通過人民代表大會(huì)制度人們選舉人民代表，代表他們行使立法權(quán)，這就極大程度地體現(xiàn)了人們的立法權(quán)的平等；權(quán)力制約權(quán)力權(quán)力制約指所有以國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)現(xiàn)的公共權(quán)力（主要是國(guó)家機(jī)構(gòu)的權(quán)力）在運(yùn)行的同時(shí)，必須受到其他公共權(quán)力的制約。在我國(guó)權(quán)力制約的核心是監(jiān)督。法與道德的區(qū)別并非所有違法的行為都是違反道德的行為，也不是違反道德的行為即違法行為。人權(quán)不僅包括生存權(quán)和發(fā)展權(quán)，同時(shí)還包括人身權(quán)利、政治權(quán)利、經(jīng)濟(jì)權(quán)利和社會(huì)權(quán)利等各方面的權(quán)利。從道德觀念與價(jià)值觀念上提出人權(quán)的要求并不困難，而要使人權(quán)切實(shí)實(shí)現(xiàn)，成為一種具體的現(xiàn)實(shí)權(quán)利則要復(fù)雜得多。該學(xué)科基本概念較多，易為混淆的司法考試知識(shí)點(diǎn)也很繁雜，因此對(duì)學(xué)法人來說法理學(xué)考試內(nèi)容復(fù)習(xí)難度較大，總令人覺得無從把握。從歷屆律考、司法考試真題來看，法理部分較為側(cè)重的考點(diǎn)包括：：法的定義、分類、作用、功能、法與國(guó)家、法與道德、法與政治等。因此，在復(fù)習(xí)教材時(shí)應(yīng)采取有重點(diǎn)的識(shí)記方法，即在通讀一遍的基礎(chǔ)上，做做歷年司法考試真題以檢查記憶程度，然后把遺漏的部分標(biāo)識(shí)在教材相應(yīng)位置，再結(jié)合考點(diǎn)內(nèi)容開始第二輪的看教材，這種針對(duì)性既節(jié)約了看書時(shí)間，又提高了看書效率，無形中就把教材變薄了。例如這樣一個(gè)問題：“國(guó)家與法之間為什么不是因果關(guān)系？”說實(shí)話，回答這個(gè)問題涉及到原因是什么？結(jié)果是什么？因果關(guān)系是什么？國(guó)家是什么？法是什么等一系列基本法學(xué)概念，其中的任何一個(gè)問題都可以寫一篇洋洋灑灑幾萬字的論文。課本內(nèi)容往往沒有對(duì)這些概念進(jìn)行專門解釋，由于法律學(xué)習(xí)更注重對(duì)法律基本理論的掌握程度，因此要加強(qiáng)對(duì)這些概念的熟悉和理解程度。一、《法理學(xué)》的基本特點(diǎn)要搞好法理學(xué)的學(xué)習(xí)，關(guān)鍵是在掌握相應(yīng)知識(shí)的前提下，提高自己的思維能力，具體講是法理學(xué)所特有的思維能力。這就要求同學(xué)們對(duì)何謂”法律思維“，何謂”理論思維“、何謂”學(xué)術(shù)思維“，以及它們的基本特點(diǎn)有一個(gè)清醒的認(rèn)識(shí)。大家訓(xùn)練自己法律思維的過程并不象在一張白紙上繪畫一樣，而在一定程度上是一個(gè)“清理”或“顛覆”自己已有的科學(xué)思維、道德思維以及政治思維的過程。法律工作者決不是“輸入案件證據(jù)和法律條文，輸出法律意見”的“三段論”機(jī)器。再如人們常常把“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”的執(zhí)法原則分成兩句話來理解，實(shí)際上這里的“事實(shí)”應(yīng)為有證據(jù)充分支持的“法律事實(shí)”，而非絕對(duì)意義上的“客觀事實(shí)”，與法律的規(guī)定是根本無法分開的。一般公眾輿論也同意拿破侖的一個(gè)著名的說法：“將法律化成簡(jiǎn)單的幾何公式是完全可能的，因此，任何一個(gè)能識(shí)字的并能把兩個(gè)思想聯(lián)系在一起的人，就能做出法律上的裁決。法律的實(shí)施并非一種精確的形式化的科學(xué)流程，而必須以一種“似乎很精確的方式”來處理一些“實(shí)際上無法精確處理的問題”。一般認(rèn)為法律是最低限度的道德。同時(shí)法律也影響道德，法律制度的建立和完善對(duì)社會(huì)道德的養(yǎng)成具有巨大的促進(jìn)作用。再次，法律具有國(guó)家強(qiáng)制力，而道德不具有國(guó)家強(qiáng)制的效力，其作用的發(fā)揮主要靠個(gè)人的自覺。如有些同學(xué)認(rèn)為律師不應(yīng)為劉涌這樣的壞人辯護(hù)，對(duì)劉涌的辯護(hù)律師田文昌表示不理解，認(rèn)為為這樣的人辯護(hù)就是“喪失了良心”。這實(shí)際上是把馬列主義以及紅頭文件中的內(nèi)容，作為放之四海而皆準(zhǔn)的，沒有任何條件限制、沒有語境的絕對(duì)真理。有人的地方就會(huì)有政治，但不一定有法律。從歷史上來看，法律是在政治、道德等社會(huì)控制手段的狹縫中，通過與它們不斷的抗?fàn)幎a(chǎn)生、發(fā)展并逐漸壯大的。政治主要反映社會(huì)統(tǒng)治集團(tuán)的意志和要求，表現(xiàn)為統(tǒng)治與被統(tǒng)治之間的斗爭(zhēng)和階級(jí)之間的關(guān)系以及各階級(jí)內(nèi)部的關(guān)系；而法律反映的是國(guó)家意志，即社會(huì)中各階層利益沖突相妥協(xié)的產(chǎn)物，表現(xiàn)為各階層之間的合作或妥協(xié)。由此可知，那種認(rèn)為法律完全是政治的一部分