【正文】 開發(fā)資源，從而起到配合 IMF 貸款的作用。 事實(shí)上， IFC 參與的聯(lián)合融資的一個(gè)最重要的好處就是動(dòng)員其它資金的加入。這種融資方式常常被稱為聯(lián)合融資（ Cofinancing）。當(dāng)這種政府違約構(gòu)成法律上的違約時(shí)，如果被保險(xiǎn)人不能通過適當(dāng)?shù)耐緩饺ゲ脹Q與政府之間的爭端或要求政府對其違約進(jìn)行賠償?shù)貌坏綕M足時(shí)， MIGA 為此提供保險(xiǎn)，但前提是只有在東道國政府拒絕付款（一般規(guī)定一個(gè)拒絕付款期）之后，MIGA 才予以賠償。但這些破壞活動(dòng)必須是由政治因素引起的。對于股權(quán)資本的全部沒收或國有化， MIGA 一般賠償該投資的凈賬面價(jià)值。其保險(xiǎn)范圍如下。 三、項(xiàng)目政治風(fēng)險(xiǎn)保險(xiǎn) 許多國際的或雙邊的機(jī)構(gòu)都承保政治風(fēng)險(xiǎn)，以促進(jìn)國際投資的發(fā)展。這樣，所有債務(wù)在政治性事故發(fā)生時(shí)都有政府部門的保障。 （ 5）與政府部門談判，以確定當(dāng)發(fā)生某些政治波動(dòng)、法律變更等事件時(shí)，由政府給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)貼。如果可能的話，最好吸收項(xiàng)目所在國有影響的投資者參與項(xiàng)目。因?yàn)?，一國政府通常不愿激怒這些國際金融機(jī)構(gòu)，以免在未來失去這些機(jī)構(gòu)的有吸引力的信貸支持。因此，應(yīng)該采取可行的措施 ，以法律合同的方式來規(guī)避政治風(fēng)險(xiǎn)。二是世界銀行或地區(qū)開發(fā)銀行在項(xiàng)目中的參與程度。其表現(xiàn)形式有四：一是在項(xiàng)目建設(shè)和經(jīng)營階段，東道國政府增加項(xiàng)目原材料的進(jìn)口關(guān)稅將增加項(xiàng)目的建設(shè)成本和經(jīng)營成本，尤其在國內(nèi)找不到替代資源時(shí)，將會(huì)對項(xiàng)目公司帶來極大的負(fù)面影響；二是對項(xiàng)目產(chǎn)品的出口征稅、規(guī)定配額甚至禁止出口等，將會(huì)減少項(xiàng)目的收入；三是實(shí)行生產(chǎn)或消費(fèi)限制，東道國政府為了實(shí)行特定的經(jīng)濟(jì)目的，可能會(huì)限制對自然資源的生產(chǎn)或消費(fèi)，這將會(huì)影響項(xiàng)目的生產(chǎn)能力，以至使項(xiàng)目無法產(chǎn)生足夠的現(xiàn)金流量；四是東道國政府可能對項(xiàng)目公司生產(chǎn)的產(chǎn)品征收較高的稅收，或者取消項(xiàng)目公司應(yīng)有的減免稅待遇 ，而實(shí)行有選擇性的稅收政策，如所得稅、印花稅、契約稅的調(diào)整等，這將會(huì)對項(xiàng)目公司的經(jīng)濟(jì)強(qiáng)度產(chǎn)生重大影響。 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 3 第二，外匯的不可轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)，即由于外匯管制的存在，可能使項(xiàng)目公司的所得不能轉(zhuǎn)換成需要的外匯匯出國外。 （二）獲準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn) 在項(xiàng)目融資中，開發(fā)建設(shè)一個(gè)項(xiàng)目往往可能必須得到東道國政府的授權(quán)或許可，如果因?yàn)榉N種原因未能及時(shí)取得政府的批準(zhǔn)而造成項(xiàng)目誤工，致使整個(gè)項(xiàng)目無法按進(jìn)度進(jìn)行所造成的損失 和影響，就是項(xiàng)目的獲準(zhǔn)風(fēng)險(xiǎn)。如加拿大 Trudeau政府國家能源政策公布后的 1 年中，首先對外國投資者加征稅 收，緊接著又買斷外國投資者的投資。國有化的方式可能是直接的、快速的，也可能是間接的、緩慢的。另一方面，項(xiàng)目融資涉及的項(xiàng)目對于 東道國的經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)或經(jīng)濟(jì)安全非常重要，如電力項(xiàng)目、航空、航海、公路、鐵路、橋梁和隧道等項(xiàng)目，對于一國經(jīng)濟(jì)命脈都具有十分重要的作用。 第一節(jié) 政治風(fēng)險(xiǎn)的法律分析 一、項(xiàng)目融資中政治風(fēng)險(xiǎn)的法律界定 項(xiàng)目融資中政治風(fēng)險(xiǎn)是指由于項(xiàng)目所在國家的政治條件發(fā)生變化而導(dǎo)致項(xiàng)目失敗、項(xiàng)目信用結(jié)構(gòu)改變、項(xiàng)目債務(wù)償還能力改變等方面的風(fēng)險(xiǎn)。它可分為兩大類：一類是國家風(fēng)險(xiǎn)，即項(xiàng)目所在國政府由于某種政治原因或外資政策上的原因，對項(xiàng)目實(shí)行征用、沒收、或 者對項(xiàng)目產(chǎn)品實(shí)行禁運(yùn)、聯(lián)合抵制、中止債務(wù)償還的潛在可能性；另一類是法律風(fēng)險(xiǎn)，即項(xiàng)目所在國在外匯管理、法律制度、稅收制度、環(huán)境保護(hù)、資源主權(quán)等與項(xiàng)目有關(guān)的敏感性問題方面的立法的不確定性和不完善性而給項(xiàng)目帶來的風(fēng)險(xiǎn)。政府不得不對之加以各種管理和限制，這樣就容易導(dǎo)致項(xiàng)目政治風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，如沒收或征收較高的稅收等。直接的國有化措施，如在 1990 年發(fā)生的伊拉克入侵科威特的海灣危機(jī)中，伊拉克政府宣布將沒收對伊拉克抱有敵意的國家在伊拉克的資產(chǎn)，將其收歸國有。結(jié)果， 1000 多億美元的能源項(xiàng)目被取消， 500 億美元的項(xiàng)目被擱置。尤其在 BOT 項(xiàng)目融資模式中，項(xiàng)目融資成功與否在很大程度上依賴于政府的特許經(jīng)營權(quán)，依賴于特定稅收政策、價(jià)格政策、外匯政策等因素，并以這些政策和特許權(quán)作為重要的信用支持來安排有限追索的項(xiàng)目貸款，因此，對這種項(xiàng)目風(fēng)險(xiǎn)就更為敏感。有人將外匯管制比做古代的城墻，只有通過城墻的城門，貨幣才能進(jìn)出國境，而政府持有該城門的鑰匙，以使有限的外匯用于國內(nèi)建設(shè)，而不愿意外匯外流。 二、項(xiàng)目融資中防范政治風(fēng)險(xiǎn)的法律措施 政治風(fēng)險(xiǎn)的程度受多種因素的影響。一般地，世界銀行或地區(qū)開 發(fā)銀行的參與，會(huì)給東道國政府以信心和動(dòng)力來支持該項(xiàng)目的建設(shè)和經(jīng)營。作者認(rèn)為，以下幾點(diǎn)對于防范政治風(fēng)險(xiǎn)非常重要。如在 20 世紀(jì) 80年代早期，墨西哥、巴西發(fā)生了對大量國外貸款違約的債務(wù)危機(jī)，但他們都避免在項(xiàng)目貸款或其它形式的貸款方面對這些多邊金融機(jī)構(gòu)違約。 （ 3）要求東道 國政府對有關(guān)稅收、外匯供應(yīng)、外國人參加管理、政府參與股權(quán)、國有化及給予特許權(quán)等各項(xiàng)政策的持續(xù)有效性作出正式的義務(wù)承諾。例如，在菲律賓的 Pagbilao 項(xiàng)目中，國家電力公司同意承擔(dān)在菲律賓出現(xiàn)的主要政治風(fēng)險(xiǎn)，并通過雙方 同意的“項(xiàng)目全面收購”合同來承擔(dān)這種責(zé)任。 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 5 中國政府機(jī)構(gòu)目前一般不準(zhǔn)對項(xiàng)目作任何形式的擔(dān)?；虺兄Z，中方機(jī)構(gòu)也不得對外出具借款擔(dān)保。不過其保險(xiǎn)的范圍一般較窄，且保險(xiǎn)條款較為繁瑣。 外匯的不可獲得和外匯的不能轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn) 即由于不能將以利潤、利息、資本或其它資產(chǎn)取得的當(dāng)?shù)刎泿呸D(zhuǎn)換成外匯和不能將外國貨幣轉(zhuǎn)移到國外而導(dǎo)致的損失將由 MIGA 提供賠償，包括由于東道國政府的行為而延遲得到外匯的損失、不利的外匯法規(guī)的變化等。如果是被部分沒收或國有化， MIGA 則只賠償其非債務(wù)資產(chǎn)的凈 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 6 賬面價(jià)值。在賠償金額上，對于股本投資， MIGA 賠償損失資產(chǎn)的凈賬面價(jià)值、或者購置替代資產(chǎn)的成本或維修成本等。 （二）國際金融公司（ International Finance Corporation,IFC） 國際金融公司成立于 1956 年，也是世界銀行的附屬機(jī)構(gòu)之一，總部設(shè)在華盛頓，旨在促進(jìn)發(fā)展中國家的私人經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。 IFC 擔(dān)保的范圍重點(diǎn)是外匯的不可獲得或不能轉(zhuǎn)移風(fēng)險(xiǎn)， IFC 擔(dān)保這種風(fēng)險(xiǎn)并不是直接 對外匯的不可獲得或不能轉(zhuǎn)移的風(fēng)險(xiǎn)提供某種損失賠償，而是通過聯(lián)合融資的方式來間接擔(dān)保這種風(fēng)險(xiǎn)。在聯(lián)合融資下，首先由 IFC 為一個(gè)項(xiàng)目注入資金，然后再將部分參與協(xié)議以 B 貸款（“ B”loan）方式出售給商業(yè)貸款者，它自己保留 A 貸款（“ A” loan）部分。 它是一個(gè)非盈利性的國際組織。該機(jī)構(gòu)也對政治風(fēng)險(xiǎn)提供擔(dān)保。盡管一個(gè)項(xiàng)目的所有債務(wù)不能都被保險(xiǎn)所覆蓋，但該保險(xiǎn)的覆蓋率沒有數(shù)量上限制，其擔(dān)保期限一般在 1520 年之間。除此之外，還提供諸如投資前咨詢服務(wù)，在有限追索基礎(chǔ)上對外國直接投資項(xiàng)目提供資金等。 OPIC 在實(shí)踐操作中雖然沒有要求某公司必須是被美國人所擁有或控制，但如果是一家外國企業(yè)， OPIC 則只對該公司中美國投資者的部分提供擔(dān)保。 但是，由于項(xiàng)目融資的特殊性，在項(xiàng)目融資中最敏感的金融風(fēng)險(xiǎn)主要集中在與貨幣有關(guān)的風(fēng)險(xiǎn)上，如利率風(fēng)險(xiǎn)和匯率風(fēng)險(xiǎn)。在項(xiàng)目融資中，利率風(fēng)險(xiǎn)表現(xiàn)為項(xiàng)目公司在以固定利率 借入資金的情況下，如果國際金融市場上利率下降，則項(xiàng)目公司實(shí)際支付的利息數(shù)額大于按照當(dāng)時(shí)市場利率計(jì)算的利息支付額；在以浮動(dòng)利率借入資金的情況下，如果國際金融市場上利率上升，則項(xiàng)目公司實(shí)際支付的利息數(shù)額大于按照當(dāng)時(shí)市場利率計(jì)算的利息支付額。 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 10 為了簡化分析，我們假設(shè)在一個(gè) 無外匯管制并且進(jìn)出口限制較少的國家中投資一個(gè)制造業(yè)項(xiàng)目，該項(xiàng)目從國際市場上采購部分原材料并在本國市場和國際市場上銷售所生產(chǎn)出來的最終產(chǎn)品。第二，匯率變化對項(xiàng)目債務(wù)結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的影響。 二、 項(xiàng)目融資中分散金融風(fēng)險(xiǎn)的法律措施 在項(xiàng)目融資實(shí)務(wù)中，分散金融風(fēng)險(xiǎn)的方法可以歸納為兩大類，一類是非借助金融市場交易的金融風(fēng)險(xiǎn)管理方法；另一類是借助金融市場交易的金融風(fēng)險(xiǎn)管理方法。如在電力項(xiàng)目中，如果借貸的是美元貨幣，則電力購買協(xié)議應(yīng)主要以美元或其他硬貨幣來結(jié)算。 選擇有利 的貸款品種 隨著國際金融市場的風(fēng)云變幻，出現(xiàn)了一些以降低利率風(fēng)險(xiǎn)和匯率風(fēng)險(xiǎn)為目的、以使用國際金融市場現(xiàn)代化的交易方式為手段的借貸方式，并且這種借貸方式在項(xiàng)目融資中獲得越來越多的重視和運(yùn)用。這樣，當(dāng)貸款未來到期時(shí)，可以取得匯率貼水的好處，盡管在利息支付時(shí)，計(jì)價(jià)貨幣可能會(huì)升水，但由于利息支付額相對于本金支付額較小，其損失可由本金的匯價(jià)收益得到補(bǔ)償。 互換交易在項(xiàng)目融資金融風(fēng)險(xiǎn)管理中的 運(yùn)用 運(yùn)用互換交易進(jìn)行金融風(fēng)險(xiǎn)管理，主要是通過利率互換和貨幣互換兩種方式來降低金融風(fēng)險(xiǎn)。而在項(xiàng)目融資中進(jìn)行的貨 幣互換經(jīng)常是交叉貨幣互換（ Crosscurrency Swaps），即在貨幣互換中包含了利率互換。因此，項(xiàng)目公司決定進(jìn)入金融市場進(jìn)行貨幣互換來降低此風(fēng)險(xiǎn)。一方面，期權(quán)交易允許持有人在管理不可預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，不增加任何新的風(fēng)險(xiǎn)，這一特性對于項(xiàng)目融資十分重要。期權(quán)交易卻沒有這一缺陷，不受這一條件的限制，因?yàn)?，?xiàng)目公司對此已支付了一定費(fèi)率的期權(quán)費(fèi)，如果項(xiàng)目公司不履約，投資銀行也能收到一筆期權(quán)費(fèi)，并不承擔(dān)客戶違約風(fēng)險(xiǎn)。第二，在風(fēng)險(xiǎn)管理期內(nèi)，不是使用一個(gè)固定的利率作為期權(quán)價(jià)格（即利率上限），而是使用一系列逐步升高的利率作為不同時(shí)期 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 13 的期權(quán)價(jià)格，通過這種方式來降低期權(quán)的成本。 第三節(jié) 環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的法律分析 一、 環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)的法律界定 近年來，工業(yè)對自然環(huán)境及人們生活和工作環(huán)境的破壞已越來越引起社會(huì)公眾的關(guān)注，許多國家頒布了日益嚴(yán)厲的法令來控制輻射 、廢棄物、有害物質(zhì)的運(yùn)輸及低效使用能源和不可再生性資源，并強(qiáng)制肇事者對自己造成的污染進(jìn)行清理，交納巨額罰款。采用受到環(huán)境法規(guī)嚴(yán)格限制的原材料和設(shè)備的項(xiàng)目也會(huì)在批準(zhǔn)和營運(yùn)環(huán)節(jié)遇到困難，經(jīng)營成本也會(huì)因額外的環(huán)保措施而增加。如在英國國家河流管理機(jī)構(gòu)提出的第一個(gè)訴訟中，殼牌英國公司因受到污染梅斯河（ River Mersey）的指控而被罰款 100 萬英鎊，除此之外，殼牌公司還承受了如清除污染、支付第三方索賠、安 裝新設(shè)備等在內(nèi)的損失達(dá) 700 萬英鎊。第二，導(dǎo)致項(xiàng)目竣工日期的延遲，因?yàn)椋F(xiàn)在許多國家在審批項(xiàng)目前 ，都要求先進(jìn)行環(huán)境評估，如菲律賓與亞行及日本進(jìn)出口銀行價(jià)值 4 億美元的貸款協(xié)議，就是因?yàn)闆]有事先進(jìn)行環(huán)境評估而延誤達(dá) 3 年之久。 二、項(xiàng)目融資中涉及的有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)定 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 15 環(huán)境污染是一種典型的外部性問題。環(huán)境法的本質(zhì)在于以社會(huì)利益為本位、以可持續(xù)發(fā)展為價(jià)值取向、用公法手段干預(yù)私法領(lǐng)域的法。 1990 年英國《環(huán)境保護(hù)法案》是走向集中統(tǒng)一管理污染的一個(gè)重要步驟。 在美國，立法機(jī)構(gòu)更早的響應(yīng)保護(hù)環(huán)境的呼聲，《綜合環(huán)境效應(yīng)賠償和債務(wù) 1980年法案》（也被稱為“超級基金法”， Superfund Law）和《超級基金修正案》、《再授權(quán)1986 年法案》一起構(gòu)成了美國環(huán)境保護(hù)法規(guī)的框架。比如在 1990 年的一個(gè)案例中，某銀行就曾因?yàn)閰⑴c借款人的財(cái)務(wù)管理到能夠影響借款人對有害廢物處理的程度而被認(rèn)定為對造成的環(huán)境污染負(fù)有責(zé)任。但不論哪種情況，環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)最終會(huì)影響到貸款的償還。三是項(xiàng)目文件應(yīng)包括借款人對環(huán)保的陳述、保證和約定，用來確保借款人重視環(huán)保并遵守有關(guān)法規(guī)和提倡的行為等。但是，在項(xiàng)目環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)管理中，保險(xiǎn)的作用非常有限。 第四節(jié) 完工風(fēng)險(xiǎn)的法律分析 一、 項(xiàng)目融資中完工風(fēng)險(xiǎn)的法律界定 項(xiàng)目融資風(fēng) 險(xiǎn)之法律分析 17 完工風(fēng)險(xiǎn)是指由