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正文內(nèi)容

建筑工程簽證與索賠法律實(shí)務(wù)-wenkub

2023-01-19 23:58:05 本頁面
 

【正文】 法律。(五)隨時(shí)申報(bào),力爭按月支付。任何索賠要求,都應(yīng)在合同規(guī)定的期限內(nèi)提出。在索賠工作中,要樹立求實(shí)的作風(fēng),不要漫天要價(jià)。(二)熟悉合同文件,充分論證索賠權(quán)。作為施工單位,要取得索賠,保證自己應(yīng)得的利益,就必須做到自己不違約,全力保證工程質(zhì)量和進(jìn)度,實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)。 索賠有利于建設(shè)單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù),因而,要想索賠就必須加強(qiáng)合同管理。沒有證據(jù),索賠要求不能成立。 工期索賠一般采用分析法進(jìn)行計(jì)算,其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)劃、進(jìn)度計(jì)劃,以及雙方共同認(rèn)可的對工期修改文件,調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄。如果工期延緩責(zé)任不是由施工單位造成,而建設(shè)單位已認(rèn)可施工單位工期索賠,則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費(fèi)用索賠。這兩種形式有時(shí)分別進(jìn)行索賠,有時(shí)又可能混在一起,也就是說,承包商可以既要求延長工期又要求賠償損失。 (二)索賠的種類盡管建設(shè)工程索賠在不同的場合下可能會有不同的內(nèi)涵,但歸納起來,索賠具有如下本質(zhì)特征:(1)索賠是要求給予補(bǔ)償(賠償)的權(quán)利主張;(2)索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定;(3)承包商自己沒有過錯;(4)導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責(zé)任應(yīng)由業(yè)主(包括其代理人,如工程師等)承擔(dān);(5)與合同標(biāo)準(zhǔn)比較,已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際損失,包括工期和費(fèi)用損失;(6)必須有切實(shí)的證據(jù);(7)協(xié)議尚未達(dá)成。 在建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過程中,工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況,也是非常重要的一項(xiàng)管理和創(chuàng)效益的手段。編號:時(shí)間:2021年x月x日書山有路勤為徑,學(xué)海無涯苦作舟頁碼:第25頁 共25頁內(nèi)容摘要:在建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過程中,工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況,也是非常重要的一項(xiàng)管理和創(chuàng)效益的手段。 法律實(shí)務(wù)工程承包索賠工作的好壞,直接反映了經(jīng)營管理者能否順利地完成預(yù)期利潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益的主要業(yè)績,筆者在為建筑相關(guān)企業(yè)提供法律服務(wù)過程中,曾聽說過這樣一句話:“我們能中標(biāo)是靠低報(bào)價(jià),實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是靠搞好索賠”。 從概念上講,索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過程中,根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例,對并非由于自己的過錯所造成的損失,向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求的行為。通常,承包商要求延長工期的主要理由有:(1)由于工程變更造成額外的工作;(2)由于不可抗力造成的工程損壞需要修復(fù);(3)惡劣的天氣的影響;(4)業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場的移交;(5)一些意外的原因(非承包商原因)使工程所需的材料、設(shè)備未能及時(shí)到貨;(6)有組織的工人動亂和罷工;(7)業(yè)主指定分包的延誤。 由于上述原因造成了工期的拖延,如果承包商提出索賠要求,就有可能獲得工期補(bǔ)償,但是工期補(bǔ)償并不意味就必然伴隨著費(fèi)用的補(bǔ)償,只有那些由于業(yè)主本身造成的工期延誤才有可能獲得費(fèi)用補(bǔ)償。 在工程施工中,常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行,使預(yù)定的施工不能順利進(jìn)行,造成工期延長,這對合同雙方都會造成損失。如施工日記、工程進(jìn)度表等,施工單位應(yīng)在每個月底以及在干擾事件發(fā)生時(shí),分析對比上述資料,以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因,提出有說服力的索賠要求。 要提出一個適合的工期索賠是一件很復(fù)雜的事情,除了我們應(yīng)做好詳細(xì)的施工記錄、建立完整的施工檔案資料,甚至工程師在現(xiàn)場的口頭指令,都應(yīng)該做出完整的記錄和確認(rèn),一旦發(fā)現(xiàn)工程延誤是不可避免時(shí),就應(yīng)該立即通知建筑師或業(yè)主。 費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則,而實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。根據(jù)國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)的《土木工程施工合同條件》(國際通用),承包商可索賠費(fèi)用的項(xiàng)目主要有:(1)組成合同的多項(xiàng)文件有差異或含糊,而工程師發(fā)出指示解釋或修正;(2)工程師在合理的時(shí)間內(nèi),未曾或不能發(fā)出承包商所要求的圖紙和指示;(3)意外發(fā)生了不可預(yù)見的自然情況和人為障礙;(4)根據(jù)工程師或其代表提供的錯誤的數(shù)據(jù)進(jìn)行放線;(5)根據(jù)工程師的指令鉆孔或挖深坑;(6)對意外風(fēng)險(xiǎn)引起的損壞修理和恢復(fù);(7)遵守法令或法規(guī)已支付的費(fèi)用;(8)在現(xiàn)場發(fā)現(xiàn)化石、錢幣、有價(jià)值的物品或文物、建筑結(jié)構(gòu)及具有地質(zhì)或考古學(xué)價(jià)值的其他遺跡或物品;(9)承包商為運(yùn)輸建筑機(jī)具設(shè)備或工程預(yù)制構(gòu)件而保護(hù)或加固公路或橋梁;(10)按工程師書面要求,承包商提供給其他承包商、業(yè)主的工人或有關(guān)機(jī)構(gòu)當(dāng)局使用道路、腳手架或設(shè)備及其它服務(wù);(11)要求的樣品是合同中沒有明確或沒有規(guī)定提供的;(12)要求的試驗(yàn)是合同中沒有明確或沒有規(guī)定進(jìn)行的,且試驗(yàn)表明工程是完好合格的;(13)工程師指示承包商剝露或鑿開工程的任何部分,并發(fā)現(xiàn)該部分是符合合同規(guī)定的;(14)命令終止工程并對工程進(jìn)行維護(hù)和安全看管;(15)按命令終止工程后,持續(xù)84天或更長時(shí)間未允許再開工,致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程;(16)業(yè)主未能將要求的現(xiàn)場提供給承包商占用;(17)按要求進(jìn)行了修理、修改、重建或校正等工作;(18)工程變更;(19)由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項(xiàng)單價(jià)或價(jià)格變得不合理或不適應(yīng),而必須改變單價(jià)或價(jià)格;(20)按照整個工程接受證書,發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標(biāo)價(jià)信函中總額降低量超過15%,使原期望的收益減少,承包商可索賠利潤損失;(21)法規(guī)的變化導(dǎo)致承包商在工程實(shí)施中增加成本,如調(diào)整關(guān)稅、匯率變化等。 以上所列可以索賠的內(nèi)容,僅是在施工過程可能發(fā)生的一部分,而且大部分都與工期有關(guān);在工程承包索賠時(shí),有些項(xiàng)目索賠僅考慮成本,有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤;同時(shí),在編制工程承包索賠報(bào)告時(shí),要綜合考慮上述可索賠的內(nèi)容,有時(shí),一個單項(xiàng)的索賠可能涉及很多內(nèi)容,這需要我們首先應(yīng)了解施工過程,對在施工過程可能發(fā)生的整個內(nèi)容有一個清晰的認(rèn)識,運(yùn)用有關(guān)索賠條款綜合處理。 索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益,索賠和處理索賠的過程實(shí)質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。同樣,建設(shè)單位要通過索賠的處理和解決,保證工程質(zhì)量和進(jìn)度,實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)。   索賠是挽回成本損失的重要手段。要進(jìn)行索賠,首先要有索賠權(quán),即該項(xiàng)索賠有合同依據(jù)。為了獲得工期延長,就要用網(wǎng)絡(luò)技術(shù)“關(guān)鍵路線法”來計(jì)算工期延長的天數(shù)。否則,業(yè)主有權(quán)不予考慮。凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應(yīng)進(jìn)行索賠時(shí),均應(yīng)隨時(shí)上報(bào),應(yīng)避免將數(shù)項(xiàng)索賠合并提出,使問題復(fù)雜化,難以解決。(七)如遇無理拒絕,可以施加壓力。   索賠報(bào)告的內(nèi)容但從報(bào)告的必要內(nèi)容與文字結(jié)構(gòu)方面而論,一個完整的索賠報(bào)告應(yīng)包括以下四個部分。一般包括以下內(nèi)容:序言;索賠事項(xiàng)概述;具體索賠要求;索賠報(bào)告編寫及審核人員名單?!「鶕?jù)部分的內(nèi)容主要來自該工程項(xiàng)目的合同文件,并參照有關(guān)法律規(guī)定。 如果說根據(jù)部分的任務(wù)是解決索賠能否成立,則計(jì)算部分的任務(wù)就是決定應(yīng)得到多少索賠款額和工期。  ?。罕O(jiān)理工程師的指令;與建設(shè)單位或監(jiān)理工程師的來往函件和電話記錄;現(xiàn)場施工日志;每日出勤的工人和設(shè)備報(bào)表;完工驗(yàn)收記錄;施工事故詳細(xì)記錄;施工會議記錄;施工材料使用記錄本;施工質(zhì)量檢查記錄;施工進(jìn)度實(shí)況記錄;施工圖紙收發(fā)記錄;工地風(fēng)、雨、溫度、濕度記錄;索賠事件的詳細(xì)記錄本或攝像;施工效率降低的記錄等。 編寫索賠報(bào)告的一般應(yīng)注意以下方面。索賠報(bào)告中所提出的干擾事件,必須有可靠的證據(jù)證明。 ?。?)責(zé)任分析應(yīng)清楚、準(zhǔn)確、有根據(jù)。 ?。?)充分論證事件造成施工單位的實(shí)際損失。 ?。?)索賠計(jì)算必須合理、正確。 工程索賠所涉及的范圍很廣,這里所論述的內(nèi)容僅是通常所遇到的一些問題,還有諸如業(yè)主違約、特殊風(fēng)險(xiǎn)引起的成本增加、工程保險(xiǎn)索賠等都可能在施工過程中發(fā)生。同時(shí),合同履行過程中一旦出現(xiàn)一方未能按合同約定支付各種費(fèi)用,完成一定工作或賠償損失時(shí),另一方則需要通過工程索賠來實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利。工程合同履行的可變更性決定了合同雙方必須對變更后的權(quán)利義務(wù)關(guān)系重新予以確認(rèn)并達(dá)成一致意見?;谶@樣的認(rèn)識,工程簽證獲得確認(rèn),即成為規(guī)范合同雙方行為的依據(jù)。如若對簽證認(rèn)可的款項(xiàng)拖欠不付,引起訴訟,該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。因這些變化而對原合同進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整,這是常理之中的例行工作。費(fèi)用計(jì)算一下,我來簽證。比如第5條“甲方代表”中規(guī)定:“甲方代表的指令,通知由其本人簽字后,以書面形式交給乙方代表,乙方代表在回執(zhí)上簽署姓名和收到時(shí)間后生效。(二)、索賠的分類按索賠當(dāng)事人分類:按索賠事件性質(zhì)分類按照依據(jù)分類。,給發(fā)包人造成經(jīng)濟(jì)損失。實(shí)踐證明:合同條款規(guī)定還只是紙面上的東西,真正理解有關(guān)規(guī)定,把簽證和索賠的規(guī)定變成履行合同的自覺行為,需要進(jìn)行專門的培訓(xùn),需要進(jìn)行認(rèn)真的檢查,這是搞好簽證和索賠的重要前提。對非簽證事項(xiàng)或未及時(shí)簽證事項(xiàng)要作出同期記錄,包括雙方會議紀(jì)要、信函往來以及所有的原始設(shè)計(jì)資料、圖紙、材料采購資料及原始的交接簽收記錄等,并由專人負(fù)責(zé)加以分門別類,妥善保管,一方面可以作為雙方提出索賠的根據(jù),另一方面也是今后一旦涉訟的證據(jù)。有些承包商往往礙于情面或擔(dān)心以后的最終結(jié)算受影響,不愿在合同履行過程中根據(jù)合同本身的規(guī)定向發(fā)包方及時(shí)提出索賠請求,結(jié)果等到工程完工,內(nèi)部索賠期限已過,同時(shí)由于當(dāng)時(shí)未作詳細(xì)記錄,缺乏證據(jù),也無從訴諸法律,結(jié)果白白喪失時(shí)機(jī),喪失利益。邊施工、邊簽證、邊索賠、邊結(jié)算,合同雙方如果能夠通過有效的管理在每一分階段結(jié)算中
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