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建筑工程簽證與索賠法律實務-預覽頁

2025-01-16 23:58 上一頁面

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【正文】 實際損失為原則的,施工單位必須準確地提供整個工程成本的分析和管理,以便確定挽回損失的數(shù)量。   索賠有利于國內(nèi)工程建設管理與國際慣例接軌。 工程承包索賠需要多方面的知識和實踐經(jīng)驗,需要做大量的工作,在實際工作中主要應做好以下幾點:(一)認真履行合同,建好工程項目。如果沒有能力論證索賠權(quán),無論遭受多么大的損失,也無權(quán)獲得補償,因此要十分熟悉全部的合同文件,引證合同條款建立自己的索賠權(quán)。為了獲得經(jīng)濟補償,最好用“實際費用法”來計算索賠的款額。這個期限在FIDIC合同條件中,規(guī)定為“事發(fā)后28天以內(nèi)”。在每月申報工程進度款時,同時報送索賠報告,使工程承包當月發(fā)生當月完成。工程索賠是合同雙方的共同權(quán)利。 索賠證據(jù)的基本要求包括:真實性;全面性;法律證明效力;及時性。   索賠證據(jù)的種類主要包括:(1)招標文件、合同文本及附件;(2)來往文件、簽證及更改通知等;(3)各種會談紀要;(3)施工進度計劃和實際施工進度表;(5)施工現(xiàn)場工程文件;(6)工程照片;(7)氣象報告;(8)工地交接班記錄;(9)建筑材料和設備采購、訂貨運輸使用記錄等;(10)市場行情記錄;(11)各種會計核算資料;(12)國家法律、法令、政策文件等。 (二)索賠報告  文中首先應概要地論述索賠事件的發(fā)生日期與過程;施工單位為該索賠事件所付出的努力和附加開支;施工單位的具體索賠要求。該部分中施工單位應引用合同中的具體條款,說明自己理應獲得經(jīng)濟補償或工期延長。  根據(jù)部分的篇幅可能很大,其具體內(nèi)容隨各個索賠事件的特點而不同。前者是定性的后者是定量的。 在款額計算部分,施工單位必須闡明下列問題:;,如額外開支的從工費、材料費、管理費和所失利潤;,施工單位應注意采用合適的計價方法。:施工進度月報表及收款錄;索賠款月報表及收款記錄;工人勞動計時卡及工資歷表;材料、設備及配件采購單;付款收據(jù);收款單據(jù);工程款及索賠款遲付記錄;遲付款利息報表;向分包商付款記錄;現(xiàn)金流動計劃報表;會計日報表;會計總帳;財務報告;會計來往信件及文件;通用貨幣匯率變化等。  在引用證據(jù)時要注意該證據(jù)的效力或可信程度?! λ髻r事件的敘述,必須明確、肯定,不包含任何估計的猜測。索賠報告應仔細分析事件的責任,明確指出索賠所依據(jù)的合同條款或法律條文,且說明施工單位的索賠是完全按照合同規(guī)定程序進行的。索賠的原則是賠償由事件引起的施工單位所遭受的實際損失,所以索賠報告中應強調(diào)由于事件影響,使施工單位在實施工程中所受到干擾的嚴重程度,以致工期拖延,費用增加;并充分論證事件影響實際損失之間的直接因果關(guān)系,報告中還應說明施工單位為了避免的減輕事件影響和損失已盡了最大的努力,采取了所能采用的措施。要采用合理的計算方法和數(shù)據(jù),正確地計算出應取得的經(jīng)濟補償款額或工期延長。因此,我們應該在實際工作中加強對合同、規(guī)范的學習和管理,充分借鑒和利用一些成功的經(jīng)驗,在充滿激烈競爭的建設市場中,充分發(fā)揮我們的聰明才智,從而進一步擴大影響力。可以說,工程簽證和工程索賠是建設工程承包合同得以順利履行和雙方基于合同的利益得以全部實現(xiàn)的最后兩道屏障。幾乎所有的工程承包合同都對變更及如何達成一致意見作有規(guī)定。②工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定,可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)。③工程簽證是施工過程中的例行工作一般不依賴于證據(jù)。工程簽證合同雙方是對這些調(diào)整用書面方式的互相確認?!敝灰l(fā)包方對承包方提交的費用計算沒有異議并加以簽字確認,這份工程簽證就成為日后工程結(jié)算的依據(jù)?!钡?條“乙方駐工地代表”中規(guī)定:“乙方的要求、請求和通知,以書面形式由乙方代表簽字后送交甲方代表,甲方代表在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。(三)承包人如何向發(fā)包人索賠:工程索賠主要是承包商向發(fā)包商的索賠,新版《建設工程施工合同(示范文本)》的“第36條索賠”規(guī)定:“,要有正當索賠理由,且有索賠事件發(fā)生時的有效證據(jù)?!贝藯l就承發(fā)包雙方之間如何確定索賠規(guī)定了對索賠證據(jù)、期限的要求,還規(guī)定了索賠通知程序,這是甲、乙雙方在索賠事項求諸訴訟或仲裁之前內(nèi)部進行協(xié)商解決所必須遵循的約定,使雙方索賠權(quán)利的行使有章可循。建立嚴格的資料記錄和保管制度。根據(jù)索賠條款的規(guī)定及時提出索賠,即時清結(jié)。其實這種顧慮是完全不必要的。加強甲方代表和乙方項目經(jīng)理的管理責任。甲方代表和乙方項目經(jīng)理首先應當提高合同簽證與索賠管理的意識和素質(zhì),并應接受高層次、有針對性的培訓,按約嚴格履行自己的職責,用切實有效的履約管理去獲得一切應當?shù)暮炞C和索賠,同時預防和杜絕一切不應當?shù)暮炞C和索賠。 審價與審計的區(qū)別(1)法律屬性不同:工程結(jié)算審價是民事法律行為,是橫向民事主體之間的市場經(jīng)濟行為,而建設項目決算審計是行政法律行為,是縱向的政府行政管理行為;(2)涉及范圍不同:工程結(jié)算審價是對合同約定范圍內(nèi)已完工程量及其價款進行計算審核。由于工程結(jié)算審價報告與基建項目決算審計報告的法律屬性不同。審價機構(gòu)按核定的資質(zhì)等級,承接相應規(guī)模的審價業(yè)務。在雙方意見不一時,主持雙方協(xié)商統(tǒng)一認識,最后出具審價報告。(三)、審價報告的證據(jù)效力根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第四十七條第一款規(guī)定:“證據(jù)應當在法庭上出示,由當事人質(zhì)證。在催討工程款案件的民事訴訟中,審價報告經(jīng)庭審質(zhì)證,即作為認定案件事實的證據(jù)?!蹲C據(jù)規(guī)則》第十一條規(guī)定“一方當事人提出的證據(jù),另一方當事人認可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的,人民法院可以確認其證明力”。摘要]簽證與索賠是施工合同履行中的常規(guī)行為,是降低成本和提高效益的有效手段。同時,對于出現(xiàn)非己方原因或者非雙方可預見事件所造成的損失,一方可以通過索賠來維護自身權(quán)利。 一、主要特征有: (1)是維護自身權(quán)益的手段。(2)是單方法律行為。(3)必須依賴證據(jù)。簽證貫穿合同始終,是“面”上工作,故要勤簽證;索賠是發(fā)生爭議時行使權(quán)利的行為,是“點”上工作,故要精索賠。 從簽證目的出發(fā),合同履行之中所有發(fā)生工期延誤、價款調(diào)整或損失發(fā)生的情形均應當提請簽證,主要包括但不限于以下情形: 可導致工程價款增加的情形包括工程量增加、質(zhì)量標準提高、工程設計變更、施工條件變更、固定價可調(diào)條件成就等。包括發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程,因發(fā)包人原因停建、緩建和返工,發(fā)包人未提供施工協(xié)助以及工程師指令錯誤或遲延等造成窩工停工的情形。確認工程量意味著確認價款,對結(jié)算價款和解決爭議無不有益。 換言之,所有造成工期延長、價款增加和損失發(fā)生的情形均屬于索賠事件,承包人應當及時提出索賠。 ; 、水流或文物等造成工期延誤和施工損失; ; ; 擅自變更設計造成工程不符合約定;四、簽證與索賠的具體操作國際上簽證款一般占合同造價的7%,而我國簽證比率較低,與國際嚴重脫軌,故應當高度重視。應當建立嚴格的文檔記錄和資料保管制度,加強專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。”該解釋明確了工程量簽證載體和簽證未獲成功情況下如何確認工程量的問題。 視為認可。建設工程施工合同示范文本諸多條款采用該原則,:“工程師收到承包人報告7天內(nèi)未進行計量,從第8天起,承包人報告中開列的工程量即視為被確認。:當一方向另一方提出索賠時,要有正當索賠理由,且有索賠事件發(fā)生時有效證據(jù)。參[2]黃松有著:《〈施工合同司法解釋〉的理解與適用》,人民法院出版社2004年版。[6]陳文著:《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營法律實務》,法律出版社[9]陳東佐著:《建筑法規(guī)概論》,中國建筑工業(yè)出版社2002年版。索賠是相互的,雙方的。在此,筆者也從施工企業(yè)的角度來分析工程索賠問題。工程簽證是在我國舊的建設體制下流傳下來的一種解決合同爭議的做法?!  暗椭袠恕⑶谒髻r、高結(jié)算”是承包工程的國際慣例,指望通過招投標獲得一個優(yōu)惠的高價合同是不現(xiàn)實的,通過勤于索賠、精于索賠的先進履約管理,從而獲得相對高的結(jié)算造價則是完全有可能的、現(xiàn)實的?!? ,包括法律、市場物價、貨幣兌換率、自然條件變更等。   三、建筑工程索賠目前存在的問題近十多年,雖然在一些大型項目和外資項目施工中,一些施工單位和監(jiān)理單位嘗試了一些工程索賠工作,學習積累了一些處理工程索賠的經(jīng)驗,但是在長期計劃經(jīng)濟管理體制的影響下,由于受到建筑市場本身和客觀條件的阻礙,導致工程索賠管理工作存在一系列問題,主要表現(xiàn)為: 筆者根據(jù)自己在處理建筑工程糾紛因工程索賠發(fā)生爭議的訴訟與非訴的經(jīng)驗,就工程索賠技巧問題提出自己的看法,以期與讀者交流與探討。索賠是一項復雜細致而又艱巨的工作,組織一個知識全面、有豐富索賠經(jīng)驗、穩(wěn)定的索賠小組從事索賠工作是索賠成功的首要條件。索賠小組成員要穩(wěn)定,不僅要各司其職,而且各個成員要積極配合。要正確把握提出索賠的時機,索賠提出過早,往往容易遭到對方反駁或在其他方面可能施加的挑剔、報復等;過遲提出,則容易留給對方借口,索賠要求遭到拒絕。在工程建成1/4—3/4這階段應大量地、有效地處理索賠事件,承包人應抓緊時間,把索賠爭取在這一時間段內(nèi)基本解決。為今后索賠打好伏筆。 (2)發(fā)出索賠通知。 合同一方向?qū)Ψ教岢鏊髻r要求,進行索賠談判時,措辭應婉轉(zhuǎn),說理應透徹,以理服人,而不是得理不讓人,盡量避免使用抗議提法??梢苑艞壗痤~小的小項索賠,堅持大項索賠。第 25 頁 共 25 頁
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