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建筑工程簽證與索賠法律實務(完整版)

2025-01-24 23:58上一頁面

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【正文】 工程合同的組成部分。一份建設工程承發(fā)包合同即使簽訂得再好,簽約前考慮的問題再全面,在履約時免不了要發(fā)生根據(jù)工程進展過程中出現(xiàn)的實際情況而對合同事先約定事項的部分變更,這些都需要通過工程簽證加以確認。 (1)索賠事件應該真實。例如,對一個重要的電話內(nèi)容,僅附上自己的記錄本是不夠的,最好附上經(jīng)過雙方簽字確認的電話記錄;或附上發(fā)給對方要求確認該電話記錄的函件,即使對方未給復函,也可說明責任在對方,因為對方未復函確認或修改,按慣例應理解為已經(jīng)默認。  索賠證據(jù)資料的范圍很廣,它可能包括工程項目施工過程中所涉及的有關政治,經(jīng)濟、技術、財務資料,具體可進行如下分類::重大新聞報道記憶錄如罷工、動亂、地震以及其他重大災害等;重要經(jīng)濟政策文件,如稅收決定、海關規(guī)定、外幣匯率變化、工資調(diào)整等;政府官員和工程主管部門領導視察工地時的講話記錄;權威機構發(fā)布的天氣和氣溫預報,尤其是異常天氣的報告等。其次,應注意每項開支款的合理性,并指出相應的證據(jù)資料的名稱及編號。索賠計算的目的,是以具體的計算方法和過程,說明自己應得經(jīng)濟補償?shù)目铑~或延長時間??傉摬糠值年U述要簡明扼要,說明問題。 索賠報告的具體內(nèi)容,隨該索賠事件的性質(zhì)和特點而有所不同。 三、索賠的證據(jù)有關這方面的規(guī)定在FIDIC合同條件第四版及99新版中都作了明確的規(guī)定。(五)隨時申報,力爭按月支付。在索賠工作中,要樹立求實的作風,不要漫天要價。作為施工單位,要取得索賠,保證自己應得的利益,就必須做到自己不違約,全力保證工程質(zhì)量和進度,實現(xiàn)合同目標。 索賠有利于建設單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù),因而,要想索賠就必須加強合同管理。 工期索賠一般采用分析法進行計算,其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計劃、進度計劃,以及雙方共同認可的對工期修改文件,調(diào)整計劃和受干擾后實際工程進度記錄。如果工期延緩責任不是由施工單位造成,而建設單位已認可施工單位工期索賠,則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費用索賠。 在建設工程項目實施過程中,工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況,也是非常重要的一項管理和創(chuàng)效益的手段。 法律實務工程承包索賠工作的好壞,直接反映了經(jīng)營管理者能否順利地完成預期利潤、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟效益的主要業(yè)績,筆者在為建筑相關企業(yè)提供法律服務過程中,曾聽說過這樣一句話:“我們能中標是靠低報價,實現(xiàn)經(jīng)濟效益是靠搞好索賠”。 從概念上講,索賠是當事人在合同實施過程中,根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例,對并非由于自己的過錯所造成的損失,向?qū)Ψ教岢鲅a償要求的行為。如施工日記、工程進度表等,施工單位應在每個月底以及在干擾事件發(fā)生時,分析對比上述資料,以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因,提出有說服力的索賠要求。 要提出一個適合的工期索賠是一件很復雜的事情,除了我們應做好詳細的施工記錄、建立完整的施工檔案資料,甚至工程師在現(xiàn)場的口頭指令,都應該做出完整的記錄和確認,一旦發(fā)現(xiàn)工程延誤是不可避免時,就應該立即通知建筑師或業(yè)主。 費用索賠以補償實際損失為原則,而實際損失包括直接損失和間接損失兩個方面。工程建設索賠直接關系到建設單位和施工單位的雙方利益,索賠和處理索賠的過程實質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。同樣,建設單位要通過索賠的處理和解決,保證工程質(zhì)量和進度,實現(xiàn)合同目標。為了獲得工期延長,就要用網(wǎng)絡技術“關鍵路線法”來計算工期延長的天數(shù)。凡發(fā)生超出合同范圍或意外事態(tài)應進行索賠時,均應隨時上報,應避免將數(shù)項索賠合并提出,使問題復雜化,難以解決。 索賠報告的內(nèi)容但從報告的必要內(nèi)容與文字結(jié)構方面而論,一個完整的索賠報告應包括以下四個部分。 如果說根據(jù)部分的任務是解決索賠能否成立,則計算部分的任務就是決定應得到多少索賠款額和工期?! 。罕O(jiān)理工程師的指令;與建設單位或監(jiān)理工程師的來往函件和電話記錄;現(xiàn)場施工日志;每日出勤的工人和設備報表;完工驗收記錄;施工事故詳細記錄;施工會議記錄;施工材料使用記錄本;施工質(zhì)量檢查記錄;施工進度實況記錄;施工圖紙收發(fā)記錄;工地風、雨、溫度、濕度記錄;索賠事件的詳細記錄本或攝像;施工效率降低的記錄等?!∷髻r報告中所提出的干擾事件,必須有可靠的證據(jù)證明。 ?。?)充分論證事件造成施工單位的實際損失。同時,合同履行過程中一旦出現(xiàn)一方未能按合同約定支付各種費用,完成一定工作或賠償損失時,另一方則需要通過工程索賠來實現(xiàn)自己的權利?;谶@樣的認識,工程簽證獲得確認,即成為規(guī)范合同雙方行為的依據(jù)。因這些變化而對原合同進行相應調(diào)整,這是常理之中的例行工作。比如第5條“甲方代表”中規(guī)定:“甲方代表的指令,通知由其本人簽字后,以書面形式交給乙方代表,乙方代表在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。,給發(fā)包人造成經(jīng)濟損失。對非簽證事項或未及時簽證事項要作出同期記錄,包括雙方會議紀要、信函往來以及所有的原始設計資料、圖紙、材料采購資料及原始的交接簽收記錄等,并由專人負責加以分門別類,妥善保管,一方面可以作為雙方提出索賠的根據(jù),另一方面也是今后一旦涉訟的證據(jù)。邊施工、邊簽證、邊索賠、邊結(jié)算,合同雙方如果能夠通過有效的管理在每一分階段結(jié)算中對簽證與索賠進行即時清結(jié),這是高效率的管理和運作方式,是合同雙方追求的共同目標。(二)、具有法律效力的審價報告,必須符合以下條件:(1),審價機構其資質(zhì)等級分別按土建、安裝、市政三個專業(yè)分為一、二、三級。(4)雙方在審定報告中簽字或蓋章即具有法律效力成為雙方結(jié)算工程款的依據(jù)。然而在審價過程中由于種種原因,發(fā)包方對自行委托的審價機構出具的審價報告不予蓋章確認。[關鍵詞]建設工程簽證索賠建筑律師實務建設工程合同具有投資大、周期長、運作繁等特點,履行過程中必然出現(xiàn)合同未約定事宜或需變更事項,需要通過簽證予以補充或確認。簽證是合同履行中,雙方對質(zhì)量變化、設計變更、工期增減、價款調(diào)整等事實意思一致而達成的協(xié)議。 、停工損失的簽證。采工程量清單報價的,工程款是單價與工程量的乘積,故承包人應當按照專用條款約定每月向工程師提交已完成的工程量報告。發(fā)包人未能按照合同約定履行各項義務、發(fā)生錯誤以及應當由其承擔責任的其他情況,造成承包人工期延誤、不能及時得到合同價款和其他經(jīng)濟損失,承包人均應當提出索賠。、設備、場地、資金(包括預付款、進度款)、技術資料導致開工遲延、工期延長和停工窩工損失; 承包人應當履行保修義務,并對造成的損失承擔賠償責任; 書面簽證包括簽證單、會議紀要、往來信函、月形象進度表、質(zhì)量評定表等內(nèi)容,要由專人長期保存簽證憑證,切勿遺失?!痹摻忉尨_立了“逾期視為認可”原則,無疑賜給承包人一把尚方寶劍,可以有力遏制發(fā)包人遲延結(jié)算的行為。談判之前必須思考以下問題:發(fā)生索賠事件是何方責任,是否屬于不可抗力?索賠證據(jù)、法律法規(guī)和合同依據(jù)是否充分?是否在合同約定的時限內(nèi)提出?承包人是否采取減損措施?索賠數(shù)額計算方式是否客觀合理?只有給出富有說服力的答案,方能游刃有余、進退自如地沉著應戰(zhàn)。[5]林镥海著:《建筑商之孫子兵法》,法律出版社2005年版?!∷髻r是在合同的實施過程中,合同一方因?qū)Ψ讲宦男谢蛭茨苷_履行合同所規(guī)定的義務或未能保護承諾的合同條件實現(xiàn)而遭受損失后,向?qū)Ψ教岢龅难a償要求。 這里,有必要澄清工程索賠與工程簽證的關系。  ,包括發(fā)包人和工程師沒有履行合同責任,沒有正確地行使合同賦予的權利,工程管理失誤,不按合同支付工程款等。這往往會導致索賠證明材料不夠全面、充分、準確、有力,不能對索賠文件作出合理的解釋,因此不能說服業(yè)主承擔賠償責任。有的項目經(jīng)理出于私心,故意刁難、推諉,讓施工企業(yè)很是無奈。、認真敬業(yè)的索賠班子。扎實做好準備工作。正常的索賠程序包括: 索賠工作人員也應注意發(fā)揮公關能力,除了進行書信往來和談判桌上的交涉外,有時還應掌握公關技巧,提高溝通能力,采用合法的手段和方式,營造適合索賠爭議解決的良好環(huán)境和氛圍,促使索賠問題早日圓滿解決。在索賠談判和處理中,根據(jù)情況適當作出必要的讓步,扔芝麻抱西瓜,有所失才有所得。這樣使對方容易作出讓步,達到索賠的最終目的。(3)索賠的批準。(1)整理索賠證據(jù):施工企業(yè)不應該放過任何索賠的機會和證據(jù),同時對索賠事件進行詳細了解和事態(tài)調(diào)查;對索賠事件原因進行分析,并判斷業(yè)主承擔責任的可能性;對事件損失進行計算。在商簽合同過程中,承包人應對明顯把重大風險轉(zhuǎn)嫁給承包人的合同條件提出修改的要求,達成修改的協(xié)議應以“會議紀要”或“補充協(xié)議”的形式落實到文字,作為合同文件的有效組成部分。因此,索賠方必須在索賠時效范圍內(nèi)適時提出。索賠小組應由項目經(jīng)理、建筑工程專業(yè)律師、估算師、會計師、施工工程師等組成。四、工程索賠的策略技巧分析索賠工作既有科學嚴謹?shù)囊幻妫钟兴囆g靈活的一面。  雖然工程簽證的概念在目前所有的工程建設類教材、法規(guī)之中都找不到蹤跡,但這一做法還在相當廣泛地被沿用,主要是因為目前大多數(shù)工程建設管理人員都是從舊的建設體制下過來的,不論是業(yè)主、承包商還是監(jiān)理工程師對這一做法都有一種駕輕就熟的感覺,覺得操作起來比較簡便。承包人可以向發(fā)包人索賠,發(fā)包人也可以向承包人索賠。2005年版。考 、證據(jù)充分?!钡?1123336條均有此類規(guī)定。補救及時。明確發(fā)包人代表和承包人項目經(jīng)理的量化管理
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