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正文內(nèi)容

建筑工程簽證與索賠法律實務(wù)(留存版)

2025-01-30 23:58上一頁面

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【正文】 是簽訂合同時是難以確定合同造價的,履約過程中的增項、工程變更、材料更換、條件變化都只能通過扎實的、有效的索賠才能實現(xiàn)?!?不熟悉工程索賠的程序和方法,企業(yè)基礎(chǔ)工作不健全,缺乏索賠必需的有關(guān)資料、數(shù)據(jù)、記錄等,不會索賠。確保索賠成功。作為承包商,必須牢固樹立“干好活才好索賠”的觀點,本著嚴謹態(tài)度,切實履行合同,并及早預(yù)防和化解矛盾,以對工程負責的態(tài)度積極與業(yè)主合作,建立良好的工作關(guān)系,減少索賠障礙,預(yù)防業(yè)主反索賠事件發(fā)生。最后,工程索賠是一項復(fù)雜而艱巨的工作,它既是一門學問,也是一門藝術(shù)。業(yè)主在接到索賠通知10天內(nèi)給予批準或要求施工企業(yè)進一步補充索賠理由證據(jù),業(yè)主10天內(nèi)未予答復(fù),應(yīng)視為該項索賠已獲批準。特別要對業(yè)主開脫責任的條款注意,如合同中不列出索賠條件,延期付款無時限,無利息;沒有調(diào)價公式;業(yè)主認為對某部分工程不夠滿意,即有權(quán)決定扣減工程款;業(yè)主對不可預(yù)見的工程施工條件不承擔責任等。由各職能部門提供有關(guān)信息資料,由專職人員搜集和整理。特別是一旦進入訴訟程序?qū)ζ髽I(yè)今后承接項目的影響,很多企業(yè)不愿通過訴訟方式解決索賠問題。認識不到索賠是自己的權(quán)利,不懂得利用索賠來補償自己遭受的損失,不懂索賠?!?,如合同條文不全、錯誤、矛盾、有兩義性或多義性,設(shè)計圖紙、技術(shù)規(guī)范錯誤等。工程簽證沒有統(tǒng)一的、明確的規(guī)定,工程簽證的操作程序主要靠合同當事人雙方和監(jiān)理工程師來掌握,存在較大的隨意性,而工程索賠在適用的內(nèi)容、范圍和操作程序上都有較為嚴格的規(guī)定,有很強的可操作性,又符合國際慣例,所以應(yīng)大力提倡工程索賠方式在我國工程建設(shè)過程中的應(yīng)用。[7]崔建遠著:《合同法》,法律出版社2003年第3版。如果采用示范文本訂立合同,承包人只要能夠證實向發(fā)包人發(fā)出簽證通知或者提供資料,即可利用“預(yù)期視為認可”原則。提出簽證未必都能得到對方承諾,承包人如何固定證據(jù)?《施工合同司法解釋》第19條:“當事人對工程量有爭議的,按照施工過程中形成的簽證等書面文件確認。手段靈活。 簽證是意思表示達成一致的雙方行為;索賠是主張未得到認可,而向?qū)Ψ叫惺箼?quán)利的單方行為。主要特征有: (1)是意思表示一致的產(chǎn)物?!币虼?,作為工程造價結(jié)算依據(jù)的審價報告,作為民事訴訟證據(jù),應(yīng)當在法庭上出示,由當事人質(zhì)證。(3)法律效力不同:工程造價結(jié)算的審價結(jié)果一旦被雙方確認對承發(fā)包雙方具有法律約束力,成為結(jié)算工程款的依據(jù)。作為承包方,必須在合同規(guī)定的期限內(nèi)及時行使自己的權(quán)利。其它條文,如施工組織設(shè)計和工期、質(zhì)量和驗收、合同價款與支付、材料設(shè)備供應(yīng)、設(shè)計變更、竣工與結(jié)算等條款中都涉及到具體的簽證內(nèi)容、方法與程序。如若進行工程審價,審價部門對簽證單不另作審查。對重大的索賠,最好在律師或索賠專家的指導(dǎo)下進行。本部分主要是說明自己具有的索賠權(quán)利,這是索賠能否成立的關(guān)鍵。因而,在索賠工作中,應(yīng)當特別注意如下幾個問題:承包商應(yīng)善于向工程師和業(yè)主解釋自己要求補償?shù)睦碛?,取得他們的諒解;?yīng)善于協(xié)助工程師做好合同管理工作,爭取把所有的工程承包索賠爭端在工程師主持下予以解決,能調(diào)解就調(diào)解,不要輕易訴諸法律。(二)熟悉合同文件,充分論證索賠權(quán)。這兩種形式有時分別進行索賠,有時又可能混在一起,也就是說,承包商可以既要求延長工期又要求賠償損失。盡管建設(shè)工程索賠在不同的場合下可能會有不同的內(nèi)涵,但歸納起來,索賠具有如下本質(zhì)特征:(1)索賠是要求給予補償(賠償)的權(quán)利主張;(2)索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定;(3)承包商自己沒有過錯;(4)導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責任應(yīng)由業(yè)主(包括其代理人,如工程師等)承擔;(5)與合同標準比較,已經(jīng)發(fā)生了實際損失,包括工期和費用損失;(6)必須有切實的證據(jù);(7)協(xié)議尚未達成。編號:時間:2021年x月x日書山有路勤為徑,學海無涯苦作舟頁碼:第25頁 共25頁內(nèi)容摘要:在建設(shè)工程項目實施過程中,工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況,也是非常重要的一項管理和創(chuàng)效益的手段。通常,承包商要求延長工期的主要理由有:(1)由于工程變更造成額外的工作;(2)由于不可抗力造成的工程損壞需要修復(fù);(3)惡劣的天氣的影響;(4)業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場的移交;(5)一些意外的原因(非承包商原因)使工程所需的材料、設(shè)備未能及時到貨;(6)有組織的工人動亂和罷工;(7)業(yè)主指定分包的延誤。 在工程施工中,常常會發(fā)生一些未能預(yù)見的干擾事件使施工不能順利進行,使預(yù)定的施工不能順利進行,造成工期延長,這對合同雙方都會造成損失。 以上所列可以索賠的內(nèi)容,僅是在施工過程可能發(fā)生的一部分,而且大部分都與工期有關(guān);在工程承包索賠時,有些項目索賠僅考慮成本,有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤;同時,在編制工程承包索賠報告時,要綜合考慮上述可索賠的內(nèi)容,有時,一個單項的索賠可能涉及很多內(nèi)容,這需要我們首先應(yīng)了解施工過程,對在施工過程可能發(fā)生的整個內(nèi)容有一個清晰的認識,運用有關(guān)索賠條款綜合處理。 索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。要進行索賠,首先要有索賠權(quán),即該項索賠有合同依據(jù)。(七)如遇無理拒絕,可以施加壓力?! 「鶕?jù)部分的內(nèi)容主要來自該工程項目的合同文件,并參照有關(guān)法律規(guī)定。編寫索賠報告的一般應(yīng)注意以下方面。 ?。?)索賠計算必須合理、正確。 工程索賠所涉及的范圍很廣,這里所論述的內(nèi)容僅是通常所遇到的一些問題,還有諸如業(yè)主違約、特殊風險引起的成本增加、工程保險索賠等都可能在施工過程中發(fā)生。如若對簽證認可的款項拖欠不付,引起訴訟,該訴訟的性質(zhì)屬于權(quán)屬確定的返還之訴。(二)、索賠的分類按索賠當事人分類:按索賠事件性質(zhì)分類按照依據(jù)分類。有些承包商往往礙于情面或擔心以后的最終結(jié)算受影響,不愿在合同履行過程中根據(jù)合同本身的規(guī)定向發(fā)包方及時提出索賠請求,結(jié)果等到工程完工,內(nèi)部索賠期限已過,同時由于當時未作詳細記錄,缺乏證據(jù),也無從訴諸法律,結(jié)果白白喪失時機,喪失利益?;窘ㄔO(shè)項目決算審計結(jié)果,對建設(shè)單位具有約束力,是上級行政主管部門對建設(shè)單位實行政監(jiān)督的重要措施。經(jīng)質(zhì)證分別根據(jù)不同情況確定其證據(jù)效力:雙方蓋章確認的審價報告的證據(jù)效力審價報告經(jīng)雙方蓋章卻認即具有法律約束力。一方提出簽證要約,另方給予承諾,雙方意思表示一致,其法律后果是確認事實或者變更合同; 簽證是確認或變更事實,旨在固定證據(jù),為索賠成功奠定基礎(chǔ);索賠是主張權(quán)利行為,依靠簽證形成的證據(jù)支持。 ;需要無償修理、返工或者改建;使用不合格建筑材料或設(shè)備造成質(zhì)量缺陷。簽證和索賠是降低成本和提高效益的最有效手段,特別是承包商欲維護自身權(quán)益和實行盈利目的,必須勤簽證。承包人能夠證明發(fā)包人同意其施工,但未能提供簽證文件證明工程量發(fā)生的,可以按照當事人提供的其他證據(jù)確認實際發(fā)生的工程量。[8]符啟林著:《房地產(chǎn)法》,法律出版社2004年第3版。隨著我國建筑工程施工行業(yè)與國際的接軌,工程簽證在我國工程建設(shè)領(lǐng)域?qū)顺鰵v史舞臺?!?項目負責人或技術(shù)人員簽證觀念淡薄,索賠意識差,遇到問題不及時辦理簽證,互相推諉,結(jié)算時變更無憑,增加無據(jù)。 索賠人員要有良好的素質(zhì),要必備索賠的策略和戰(zhàn)略,工作要勤奮、務(wù)實,不好大喜功,頭腦要清晰,思維要敏捷,有邏輯,善于推理,懂得搞好各方面的公共關(guān)系。如將這些內(nèi)容都寫進合同條款,承包人索賠機會就會大大減少。 有人說,工程索賠好比古人用的銅錢,它中間方方正正的錢孔恰似絲毫不變的法律條文和合同約定,任何人都必須恪守這個原則;而其外端的圓,是說在工程索賠過程中,不斷積累索賠的技巧,總結(jié)索賠的經(jīng)驗,在不違背法律條文的前提下,使我們的索賠工作盡量做到圓融、變通。與業(yè)主良好合作。  ,如雙方簽訂新的變更協(xié)議、備忘錄、修正案,發(fā)包人下達工程變更指令等。因此,必須切實把索賠作為合同造價履約管理最重要的工作。一、建筑工程索賠簡介及意義  、知己知彼。 如果能將該解釋舉一反三,則為解決其他簽證未獲成功如何補救提供了思路:承包人應(yīng)當設(shè)法通過會議紀要、來往函件、視聽資料、監(jiān)理證明或錄音錄像等其他形式固定證據(jù),為索賠奠定基礎(chǔ)。簽證要及時,在合同約定期限內(nèi)以書面方式向簽字權(quán)人提出。 、違法分包、未自行完成建筑工程主體結(jié)構(gòu)施工; 、緩建造成停工、窩工、倒運、機械設(shè)備調(diào)遷、材料構(gòu)件積壓等損失和實際費用;承包人索賠旨在要求延遲工期、增加價款或賠償損失;發(fā)包人反索賠旨在否認索賠或要求賠償損失。(2)是主張權(quán)利的憑據(jù)。而且是證明效力較大的證據(jù)。因此,在建設(shè)工程造價糾紛的民事訴訟中,經(jīng)常作為證據(jù)使用的顯然是審價報告,而非審計報告。隨著合同意識的強化,合同雙方嚴格按照合同規(guī)定履行合同是依法保護自身權(quán)利的最佳途徑。,造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟損失,承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠:,向工程師發(fā)出索賠意向通知;,向工程師提出延長工期和(或)補償經(jīng)濟損失的索賠報告及有關(guān)資料;,于28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包人進一步補充索賠理由和證據(jù);,28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進一步要求,視為該項索賠已經(jīng)認可;,承包人應(yīng)當階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后28天內(nèi),向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。工程施工過程往往會發(fā)生不同于原設(shè)計、原
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