【正文】 編號(hào)：時(shí)間：2021年x月x日書(shū)山有路勤為徑，學(xué)海無(wú)涯苦作舟頁(yè)碼：第25頁(yè) 共25頁(yè)內(nèi)容摘要：在建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況，也是非常重要的一項(xiàng)管理和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠工作的好壞，直接反映了經(jīng)營(yíng)管理者能否順利地完成預(yù)期利潤(rùn)、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益的主要業(yè)績(jī)，本文僅就幾個(gè)建設(shè)工程索賠法律實(shí)務(wù)問(wèn)題作一探討。 關(guān)鍵詞：建設(shè)工程 索賠 法律實(shí)務(wù) 在建設(shè)工程項(xiàng)目實(shí)施過(guò)程中，工程承包索賠是經(jīng)常遇到的一種情況，也是非常重要的一項(xiàng)管理和創(chuàng)效益的手段。工程承包索賠工作的好壞，直接反映了經(jīng)營(yíng)管理者能否順利地完成預(yù)期利潤(rùn)、創(chuàng)造最佳的經(jīng)濟(jì)效益的主要業(yè)績(jī)，筆者在為建筑相關(guān)企業(yè)提供法律服務(wù)過(guò)程中，曾聽(tīng)說(shuō)過(guò)這樣一句話(huà)：“我們能中標(biāo)是靠低報(bào)價(jià)，實(shí)現(xiàn)經(jīng)濟(jì)效益是靠搞好索賠”。這句話(huà)不能說(shuō)是完全正確的，但卻間接地說(shuō)明了工程索賠的重要性。下面僅就幾個(gè)建設(shè)工程索賠法律實(shí)務(wù)問(wèn)題作一探討。 一、建設(shè)工程索賠的涵義、種類(lèi)與意義 （一）索賠的涵義 從概念上講，索賠是當(dāng)事人在合同實(shí)施過(guò)程中，根據(jù)法律、合同規(guī)定及慣例，對(duì)并非由于自己的過(guò)錯(cuò)所造成的損失，向?qū)Ψ教岢鲅a(bǔ)償要求的行為。建設(shè)工程索賠實(shí)際上有廣義和狹義兩種解釋?zhuān)簭V義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r，既包括承包商向業(yè)主的索賠，也包括業(yè)主向承包商的索賠；而狹義的索賠則僅僅指承包商向業(yè)主的索賠。對(duì)于施工合同雙方來(lái)說(shuō)，索賠是維護(hù)雙方合法利益的權(quán)利，它同合同條件中雙方的合同責(zé)任一樣，構(gòu)成嚴(yán)密的合同制約關(guān)系。盡管建設(shè)工程索賠在不同的場(chǎng)合下可能會(huì)有不同的內(nèi)涵，但歸納起來(lái)，索賠具有如下本質(zhì)特征：（1）索賠是要求給予補(bǔ)償（賠償）的權(quán)利主張；（2）索賠的依據(jù)是合同文件及適用法律的規(guī)定；（3）承包商自己沒(méi)有過(guò)錯(cuò)；（4）導(dǎo)致索賠事件發(fā)生的責(zé)任應(yīng)由業(yè)主（包括其代理人，如工程師等）承擔(dān)；（5）與合同標(biāo)準(zhǔn)比較，已經(jīng)發(fā)生了實(shí)際損失，包括工期和費(fèi)用損失；（6）必須有切實(shí)的證據(jù)；（7）協(xié)議尚未達(dá)成。 （二）索賠的種類(lèi) 通常情況下，施工過(guò)程中的索賠主要分兩類(lèi)：（1）工期索賠；（2）費(fèi)用索賠。 工期索賠 當(dāng)工程因不可抗拒的因素造成延誤時(shí)，我們都可以索賠工期。在索賠工期時(shí)，一種是不涉及費(fèi)用的索賠，如惡劣的氣候影響等，發(fā)生這種情況，既不是業(yè)主的責(zé)任又不是承包商的責(zé)任，只能索賠工期延長(zhǎng)而不附帶任何費(fèi)用；另一種工期索賠是承包商既要求延長(zhǎng)工期，又要求對(duì)工期延誤造成的損失給予償付，即附帶費(fèi)用的工期索賠。這兩種形式有時(shí)分別進(jìn)行索賠，有時(shí)又可能混在一起，也就是說(shuō)，承包商可以既要求延長(zhǎng)工期又要求賠償損失。通常，承包商要求延長(zhǎng)工期的主要理由有：（1）由于工程變更造成額外的工作；（2）由于不可抗力造成的工程損壞需要修復(fù)；（3）惡劣的天氣的影響；（4）業(yè)主拖延了施工現(xiàn)場(chǎng)的移交；（5）一些意外的原因（非承包商原因）使工程所需的材料、設(shè)備未能及時(shí)到貨；（6）有組織的工人動(dòng)亂和罷工；（7）業(yè)主指定分包的延誤。 由于上述原因造成了工期的拖延，如果承包商提出索賠要求，就有可能獲得工期補(bǔ)償，但是工期補(bǔ)償并不意味就必然伴隨著費(fèi)用的補(bǔ)償，只有那些由于業(yè)主本身造成的工期延誤才有可能獲得費(fèi)用補(bǔ)償。 在工程施工中，常常會(huì)發(fā)生一些未能預(yù)見(jiàn)的干擾事件使施工不能順利進(jìn)行，使預(yù)定的施工不能順利進(jìn)行，造成工期延長(zhǎng)，這對(duì)合同雙方都會(huì)造成損失。施工單位提出工期索賠的目的通常有兩個(gè)：一是免去或推卸自己對(duì)已產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)的合同責(zé)任，使自己不支付或盡可能不支付工期延長(zhǎng)的罰款；二是進(jìn)行因工期延長(zhǎng)而造成的費(fèi)用損失的索賠。對(duì)已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長(zhǎng)，建設(shè)單位一般采用兩種解決辦法：一是不采取加速措施，工程仍按原方案和計(jì)劃實(shí)施，但將合同期順延；二是指施工單位采取加速措施，以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。如果工期延緩責(zé)任不是由施工單位造成，而建設(shè)單位已認(rèn)可施工單位工期索賠，則施工單位還可以提出因采取加速措施而增加的費(fèi)用索賠。 工期索賠一般采用分析法進(jìn)行計(jì)算，其主要依據(jù)合同規(guī)定的總工期計(jì)劃、進(jìn)度計(jì)劃，以及雙方共同認(rèn)可的對(duì)工期修改文件，調(diào)整計(jì)劃和受干擾后實(shí)際工程進(jìn)度記錄。如施工日記、工程進(jìn)度表等，施工單位應(yīng)在每個(gè)月底以及在干擾事件發(fā)生時(shí)，分析對(duì)比上述資料，以發(fā)現(xiàn)工期拖延以及拖延原因，提出有說(shuō)服力的索賠要求。 要提出一個(gè)適合的工期索賠是一件很復(fù)雜的事情，除了我們應(yīng)做好詳細(xì)的施工記錄、建立完整的施工檔案資料，甚至工程師在現(xiàn)場(chǎng)的口頭指令，都應(yīng)該做出完整的記錄和確認(rèn)，一旦發(fā)現(xiàn)工程延誤是不可避免時(shí)，就應(yīng)該立即通知建筑師或業(yè)主。即使我們找到了種種理由，可以證明工程的拖延是合理的，但作為承包商而言，應(yīng)盡量避免工期延誤，這一方面可以降低承包商成本的消耗，最大限度地實(shí)現(xiàn)預(yù)定利潤(rùn)，而最主要地是通過(guò)按期或提前竣工，提高承包商的社會(huì)信譽(yù)，為下一步承接更多的工程項(xiàng)目打下基礎(chǔ)。 費(fèi)用索賠 費(fèi)用索賠以補(bǔ)償實(shí)際損失為原則，而實(shí)際損失包括直接損失和間接損失兩個(gè)方面。其中要注意的是，索賠對(duì)建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。因此，所有干擾事件引起的損失以及這些損失的計(jì)算，都應(yīng)有詳細(xì)的具體證明，并在索賠報(bào)告中出具這些證據(jù)。沒(méi)有證據(jù)，索賠要求不能成立。根據(jù)國(guó)際咨詢(xún)工程師聯(lián)合會(huì)（FIDIC）的《土木工程施工合同條件》（國(guó)際通用），承包商可索賠費(fèi)用的項(xiàng)目主要有：（1）組成合同的多項(xiàng)文件有差異或含糊，而工程師發(fā)出指示解釋或修正；（2）工程師在合理的時(shí)間內(nèi)，未曾或不能發(fā)出承包商所要求的圖紙和指示；（3）意外發(fā)生了不可預(yù)見(jiàn)的自然情況和人為障礙；（4）根據(jù)工程師或其代表提供的錯(cuò)誤的數(shù)據(jù)進(jìn)行放線；（5）根據(jù)工程師的指令鉆孔或挖深坑；（6）對(duì)意外風(fēng)險(xiǎn)引起的損壞修理和恢復(fù)；（7）遵守法令或法規(guī)已支付的費(fèi)用；（8）在現(xiàn)場(chǎng)發(fā)現(xiàn)化石、錢(qián)幣、有價(jià)值的物品或文物、建筑結(jié)構(gòu)及具有地質(zhì)或考古學(xué)價(jià)值的其他遺跡或物品；（9）承包商為運(yùn)輸建筑機(jī)具設(shè)備或工程預(yù)制構(gòu)件而保護(hù)或加固公路或橋梁；（10）按工程師書(shū)面要求，承包商提供給其他承包商、業(yè)主的工人或有關(guān)機(jī)構(gòu)當(dāng)局使用道路、腳手架或設(shè)備及其它服務(wù)；（11）要求的樣品是合同中沒(méi)有明確或沒(méi)有規(guī)定提供的；（12）要求的試驗(yàn)是合同中沒(méi)有明確或沒(méi)有規(guī)定進(jìn)行的，且試驗(yàn)表明工程是完好合格的；（13）工程師指示承包商剝露或鑿開(kāi)工程的任何部分，并發(fā)現(xiàn)該部分是符合合同規(guī)定的；（14）命令終止工程并對(duì)工程進(jìn)行維護(hù)和安全看管；（15）按命令終止工程后，持續(xù)84天或更長(zhǎng)時(shí)間未允許再開(kāi)工，致使工程被視為業(yè)主取消該部分工程；（16）業(yè)主未能將要求的現(xiàn)場(chǎng)提供給承包商占用；（17）按要求進(jìn)行了修理、修改、重建或校正等工作；（18）工程變更；（19）由于增減工程數(shù)量或性質(zhì)致使工程中某項(xiàng)單價(jià)或價(jià)格變得不合理或不適應(yīng)，而必須改變單價(jià)或價(jià)格；（20）按照整個(gè)工程接受證書(shū)，發(fā)現(xiàn)完成金額比接受標(biāo)價(jià)信函中總額降低量超過(guò)15%，使原期望的收益減少，承包商可索賠利潤(rùn)損失；（21）法規(guī)的變化導(dǎo)致承包商在工程實(shí)施中增加成本，如調(diào)整關(guān)稅、匯率變化等。 以上所列可以索賠的內(nèi)容，僅是在施工過(guò)程可能發(fā)生的一部分，而且大部分都與工期有關(guān)；在工程承包索賠時(shí)，有些項(xiàng)目索賠僅考慮成本，有些則既考慮成本還要包括承包商的利潤(rùn)；同時(shí)，在編制工程承包索賠報(bào)告時(shí)，要綜合考慮上述可索賠的內(nèi)容，有時(shí)，一個(gè)單項(xiàng)的索賠可能涉及很多內(nèi)容，這需要我們首先應(yīng)了解施工過(guò)程，對(duì)在施工過(guò)程可能發(fā)生的整個(gè)內(nèi)容有一個(gè)清晰的認(rèn)識(shí)，運(yùn)用有關(guān)索賠條款綜合處理。需要強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，當(dāng)工程發(fā)生可索賠的項(xiàng)目時(shí)，應(yīng)立即著手進(jìn)行，而不是將所有索賠放在工程竣工后，如果承包商的單項(xiàng)索賠未能及時(shí)解決，隨著工程的進(jìn)展，可能使單項(xiàng)索賠越積越多，這時(shí)，由于各項(xiàng)索賠所涉及的面廣，影響因素增多，需要的資料繁雜，處理起來(lái)將變得非常困難，從而造成因提供的資料不全或數(shù)量差異較大，而影響索賠效果。 （三）工程索賠的意義 索賠是合同管理的重要環(huán)節(jié)。索賠和合同管理有直接的聯(lián)系，合同管理是索賠的依據(jù)。整個(gè)索賠處理的過(guò)程就是執(zhí)行合同的過(guò)程，從項(xiàng)目開(kāi)工后，合同人員就必須將每日的實(shí)施合同的情況與原合同分析，若出現(xiàn)索賠事件，就應(yīng)當(dāng)研究是否提出索賠。索賠的依據(jù)在于日常合同管理的證據(jù)，因而，要想索賠就必須加強(qiáng)合同管理。 索賠有利于建設(shè)單位、施工單位雙方自身素質(zhì)和管理水平的提高。工程建設(shè)索賠直接關(guān)系到建設(shè)單位和施工單位的雙方利益，索賠和處理索賠的過(guò)程實(shí)質(zhì)上是雙方管理水平的綜合體現(xiàn)。做為建設(shè)單位，為使工程順利進(jìn)行，就必須加強(qiáng)自身管理，做好資金、技術(shù)等各項(xiàng)有關(guān)工作，保證工程中各項(xiàng)問(wèn)題及時(shí)解決；做為施工單位要實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo)，取得索賠，爭(zhēng)取自已應(yīng)得利益，就必須加強(qiáng)各項(xiàng)基礎(chǔ)管理工作，對(duì)工程的質(zhì)量、進(jìn)度、變更等進(jìn)行更嚴(yán)格、更細(xì)致的管理，進(jìn)而推動(dòng)建筑行業(yè)管理的加強(qiáng)與提高。 　　索賠是合同雙方利益的體現(xiàn)。從某種意義上講，索賠是一種風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用的轉(zhuǎn)移或再分配，如果施工單位利用索賠的方法使自己盡可能的損失得到補(bǔ)償，就會(huì)降低工程報(bào)價(jià)中的風(fēng)險(xiǎn)費(fèi)用，從而使建設(shè)單位得到相對(duì)較低的報(bào)價(jià)，當(dāng)工程施工中發(fā)生這種費(fèi)用時(shí)可以按實(shí)際支出給予補(bǔ)償，也使工程造價(jià)更趨于合理。作為施工單位，要取得索賠，保證自己應(yīng)得的利益，就必須做到自己不違約，全力保證