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建筑工程簽證與索賠法律實(shí)務(wù)-免費(fèi)閱讀

2025-01-16 23:58 上一頁面

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【正文】 可以放棄金額小的小項(xiàng)索賠,堅(jiān)持大項(xiàng)索賠。 為今后索賠打好伏筆。要正確把握提出索賠的時機(jī),索賠提出過早,往往容易遭到對方反駁或在其他方面可能施加的挑剔、報復(fù)等;過遲提出,則容易留給對方借口,索賠要求遭到拒絕。索賠是一項(xiàng)復(fù)雜細(xì)致而又艱巨的工作,組織一個知識全面、有豐富索賠經(jīng)驗(yàn)、穩(wěn)定的索賠小組從事索賠工作是索賠成功的首要條件。  三、建筑工程索賠目前存在的問題近十多年,雖然在一些大型項(xiàng)目和外資項(xiàng)目施工中,一些施工單位和監(jiān)理單位嘗試了一些工程索賠工作,學(xué)習(xí)積累了一些處理工程索賠的經(jīng)驗(yàn),但是在長期計(jì)劃經(jīng)濟(jì)管理體制的影響下,由于受到建筑市場本身和客觀條件的阻礙,導(dǎo)致工程索賠管理工作存在一系列問題,主要表現(xiàn)為:  ,包括法律、市場物價、貨幣兌換率、自然條件變更等?!?工程簽證是在我國舊的建設(shè)體制下流傳下來的一種解決合同爭議的做法。索賠是相互的,雙方的。[6]陳文著:《房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營法律實(shí)務(wù)》,法律出版社參建設(shè)工程施工合同示范文本諸多條款采用該原則,:“工程師收到承包人報告7天內(nèi)未進(jìn)行計(jì)量,從第8天起,承包人報告中開列的工程量即視為被確認(rèn)。 應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)格的文檔記錄和資料保管制度,加強(qiáng)專業(yè)的和有針對性的簽證和索賠管理。 ; 、水流或文物等造成工期延誤和施工損失;;換言之,所有造成工期延長、價款增加和損失發(fā)生的情形均屬于索賠事件,承包人應(yīng)當(dāng)及時提出索賠。確認(rèn)工程量意味著確認(rèn)價款,對結(jié)算價款和解決爭議無不有益。包括發(fā)包人未及時檢查隱蔽工程,因發(fā)包人原因停建、緩建和返工,發(fā)包人未提供施工協(xié)助以及工程師指令錯誤或遲延等造成窩工停工的情形??蓪?dǎo)致工程價款增加的情形包括工程量增加、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)提高、工程設(shè)計(jì)變更、施工條件變更、固定價可調(diào)條件成就等。 (2)是單方法律行為。主要特征有: 一、同時,對于出現(xiàn)非己方原因或者非雙方可預(yù)見事件所造成的損失,一方可以通過索賠來維護(hù)自身權(quán)利?!蹲C據(jù)規(guī)則》第十一條規(guī)定“一方當(dāng)事人提出的證據(jù),另一方當(dāng)事人認(rèn)可或者提出的相反證據(jù)不足以反駁的,人民法院可以確認(rèn)其證明力”。(三)、審價報告的證據(jù)效力根據(jù)《證據(jù)規(guī)定》第四十七條第一款規(guī)定:“證據(jù)應(yīng)當(dāng)在法庭上出示,由當(dāng)事人質(zhì)證。審價機(jī)構(gòu)按核定的資質(zhì)等級,承接相應(yīng)規(guī)模的審價業(yè)務(wù)。 審價與審計(jì)的區(qū)別(1)法律屬性不同:工程結(jié)算審價是民事法律行為,是橫向民事主體之間的市場經(jīng)濟(jì)行為,而建設(shè)項(xiàng)目決算審計(jì)是行政法律行為,是縱向的政府行政管理行為;(2)涉及范圍不同:工程結(jié)算審價是對合同約定范圍內(nèi)已完工程量及其價款進(jìn)行計(jì)算審核。加強(qiáng)甲方代表和乙方項(xiàng)目經(jīng)理的管理責(zé)任。根據(jù)索賠條款的規(guī)定及時提出索賠,即時清結(jié)?!贝藯l就承發(fā)包雙方之間如何確定索賠規(guī)定了對索賠證據(jù)、期限的要求,還規(guī)定了索賠通知程序,這是甲、乙雙方在索賠事項(xiàng)求諸訴訟或仲裁之前內(nèi)部進(jìn)行協(xié)商解決所必須遵循的約定,使雙方索賠權(quán)利的行使有章可循?!钡?條“乙方駐工地代表”中規(guī)定:“乙方的要求、請求和通知,以書面形式由乙方代表簽字后送交甲方代表,甲方代表在回執(zhí)上簽署姓名和收到時間后生效。工程簽證合同雙方是對這些調(diào)整用書面方式的互相確認(rèn)。②工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定,可直接作為工程結(jié)算的憑據(jù)。可以說,工程簽證和工程索賠是建設(shè)工程承包合同得以順利履行和雙方基于合同的利益得以全部實(shí)現(xiàn)的最后兩道屏障。索賠的原則是賠償由事件引起的施工單位所遭受的實(shí)際損失,所以索賠報告中應(yīng)強(qiáng)調(diào)由于事件影響,使施工單位在實(shí)施工程中所受到干擾的嚴(yán)重程度,以致工期拖延,費(fèi)用增加;并充分論證事件影響實(shí)際損失之間的直接因果關(guān)系,報告中還應(yīng)說明施工單位為了避免的減輕事件影響和損失已盡了最大的努力,采取了所能采用的措施。對索賠事件的敘述,必須明確、肯定,不包含任何估計(jì)的猜測。:施工進(jìn)度月報表及收款錄;索賠款月報表及收款記錄;工人勞動計(jì)時卡及工資歷表;材料、設(shè)備及配件采購單;付款收據(jù);收款單據(jù);工程款及索賠款遲付記錄;遲付款利息報表;向分包商付款記錄;現(xiàn)金流動計(jì)劃報表;會計(jì)日報表;會計(jì)總帳;財務(wù)報告;會計(jì)來往信件及文件;通用貨幣匯率變化等。前者是定性的后者是定量的。  根據(jù)部分的篇幅可能很大,其具體內(nèi)容隨各個索賠事件的特點(diǎn)而不同?! ?(二)索賠報告   索賠證據(jù)的種類主要包括:(1)招標(biāo)文件、合同文本及附件;(2)來往文件、簽證及更改通知等;(3)各種會談紀(jì)要;(3)施工進(jìn)度計(jì)劃和實(shí)際施工進(jìn)度表;(5)施工現(xiàn)場工程文件;(6)工程照片;(7)氣象報告;(8)工地交接班記錄;(9)建筑材料和設(shè)備采購、訂貨運(yùn)輸使用記錄等;(10)市場行情記錄;(11)各種會計(jì)核算資料;(12)國家法律、法令、政策文件等。在每月申報工程進(jìn)度款時,同時報送索賠報告,使工程承包當(dāng)月發(fā)生當(dāng)月完成。為了獲得經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償,最好用“實(shí)際費(fèi)用法”來計(jì)算索賠的款額。 工程承包索賠需要多方面的知識和實(shí)踐經(jīng)驗(yàn),需要做大量的工作,在實(shí)際工作中主要應(yīng)做好以下幾點(diǎn):(一)認(rèn)真履行合同,建好工程項(xiàng)目。   索賠有利于國內(nèi)工程建設(shè)管理與國際慣例接軌。做為建設(shè)單位,為使工程順利進(jìn)行,就必須加強(qiáng)自身管理,做好資金、技術(shù)等各項(xiàng)有關(guān)工作,保證工程中各項(xiàng)問題及時解決;做為施工單位要實(shí)現(xiàn)合同目標(biāo),取得索賠,爭取自已應(yīng)得利益,就必須加強(qiáng)各項(xiàng)基礎(chǔ)管理工作,對工程的質(zhì)量、進(jìn)度、變更等進(jìn)行更嚴(yán)格、更細(xì)致的管理,進(jìn)而推動建筑行業(yè)管理的加強(qiáng)與提高。其中要注意的是,索賠對建設(shè)單位不具有任何懲罰性質(zhì)。 費(fèi)用索賠即使我們找到了種種理由,可以證明工程的拖延是合理的,但作為承包商而言,應(yīng)盡量避免工期延誤,這一方面可以降低承包商成本的消耗,最大限度地實(shí)現(xiàn)預(yù)定利潤,而最主要地是通過按期或提前竣工,提高承包商的社會信譽(yù),為下一步承接更多的工程項(xiàng)目打下基礎(chǔ)。 當(dāng)工程因不可抗拒的因素造成延誤時,我們都可以索賠工期。建設(shè)工程索賠實(shí)際上有廣義和狹義兩種解釋:廣義的索賠是指合同雙方向?qū)Ψ教岢龅乃髻r,既包括承包商向業(yè)主的索賠,也包括業(yè)主向承包商的索賠;而狹義的索賠則僅僅指承包商向業(yè)主的索賠。 (一)索賠的涵義這句話不能說是完全正確的,但卻間接地說明了工程索賠的重要性。 索賠對已經(jīng)產(chǎn)生的工期延長,建設(shè)單位一般采用兩種解決辦法:一是不采取加速措施,工程仍按原方案和計(jì)劃實(shí)施,但將合同期順延;二是指施工單位采取加速措施,以全部或部分彌補(bǔ)已經(jīng)損失的工期。整個索賠處理的過程就是執(zhí)行合同的過程,從項(xiàng)目開工后,合同人員就必須將每日的實(shí)施合同的情況與原合同分析,若出現(xiàn)索賠事件,就應(yīng)當(dāng)研究是否提出索賠。從某種意義上講,索賠是一種風(fēng)險費(fèi)用的轉(zhuǎn)移或再分配,如果施工單位利用索賠的方法使自己盡可能的損失得到補(bǔ)償,就會降低工程報價中的風(fēng)險費(fèi)用,從而使建設(shè)單位得到相對較低的報價,當(dāng)工程施工中發(fā)生這種費(fèi)用時可以按實(shí)際支出給予補(bǔ)償,也使工程造價更趨于合理。(三)采取正確方法,提出合理的要求。索賠文件并不需很龐大,但對索賠權(quán)的論證、計(jì)價方法和證據(jù)等方面,則需要充分而準(zhǔn)確。承包商要求索賠是為了獲得對自己額外付出的補(bǔ)償,如業(yè)主不按合同辦事,無理拒絕時,承包商有權(quán)放慢施工速度,暫停施工,甚至通知終止合同。 (一)索賠證據(jù)的基本要求與種類在總論部分,附上索賠報告編寫組主要人員及審核人員的名單,注明有關(guān)人員的職稱、職務(wù)及施工經(jīng)驗(yàn),以表示該索賠報告的嚴(yán)肅性和權(quán)威性。  ?。?)計(jì)算部分。至于采用哪一種計(jì)價法,應(yīng)根據(jù)索賠事件的特點(diǎn)及自己所掌握的證據(jù)資料等因素來確定。為此,對重要的證據(jù)資料最好附以文字證明或確認(rèn)件?!∮?jì)算中應(yīng)力求避免漏項(xiàng)或重復(fù),不出現(xiàn)計(jì)算錯誤。 四、結(jié)語工程簽證和索賠(如何管理建筑工程)建設(shè)工程承發(fā)包合同履行過程中往往會碰到工程簽證和工程索賠的問題。工程簽證毫無疑問是合同雙方意思表示一致的結(jié)果。工程施工過程往往會發(fā)生不同于原設(shè)計(jì)、原計(jì)劃安排的變化,例如設(shè)計(jì)變更、進(jìn)度加快、標(biāo)準(zhǔn)提高、施工條件、材料價格等變化,從而影響工期和造價。工程簽證如何進(jìn)行?工程簽證的范圍、由誰簽字、通過什么程序……這些問題都應(yīng)當(dāng)在工程承發(fā)包合同中加以明確。,造成工期延誤和(或)承包人不能及時得到合同價款及承包人的其他經(jīng)濟(jì)損失,承包人可按下列程序以書面形式向發(fā)包人索賠:,向工程師發(fā)出索賠意向通知;,向工程師提出延長工期和(或)補(bǔ)償經(jīng)濟(jì)損失的索賠報告及有關(guān)資料;,于28天內(nèi)給予答復(fù),或要求承包人進(jìn)一步補(bǔ)充索賠理由和證據(jù);,28天內(nèi)未予答復(fù)或未對承包人作進(jìn)一步要求,視為該項(xiàng)索賠已經(jīng)認(rèn)可;,承包人應(yīng)當(dāng)階段性向工程師發(fā)出索賠意向,在索賠事件終了后28天內(nèi),向工程師送交索賠的有關(guān)資料和最終索賠報告。合同雙方在履約過程中應(yīng)當(dāng)根據(jù)簽證和索賠的不同要求按不同標(biāo)準(zhǔn)建立嚴(yán)格的資料記錄和保管制度。隨著合同意識的強(qiáng)化,合同雙方嚴(yán)格按照合同規(guī)定履行合同是依法保護(hù)自身權(quán)利的最佳途徑。隨時進(jìn)行簽證、索賠咨詢,聘請懂行的律師或?qū)I(yè)咨詢,服務(wù)機(jī)構(gòu)進(jìn)行有效的簽證、索賠。因此,在建設(shè)工程造價糾紛的民事訴訟中,經(jīng)常作為證據(jù)使用的顯然是審價報告,而非審計(jì)報告。對雙方爭議難以統(tǒng)一的意見,在審價報告中如實(shí)反映。而且是證明效力較大的證據(jù)。本文不僅論述了二者的關(guān)系,而且采用概括加列舉的方式明確了應(yīng)對索賠與簽證的若干情形。(2)是主張權(quán)利的憑據(jù)。 承包人索賠旨在要求延遲
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