【正文】 動合同解決勞動爭議。（精品購物指南）應(yīng)聘外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)工作的特殊性楊律師：我即將應(yīng)聘到一家外國公司駐北京代表處工作，想知道在外國公司就職和在國內(nèi)公司就職法律上有哪些不同規(guī)定？錢新長錢先生：《北京市人民政府關(guān)于外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)聘用中國雇員的管理規(guī)定》的規(guī)定，外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)（包括香港、澳門、臺灣企業(yè)駐京常駐代表機(jī)構(gòu)）招聘中國雇員，必須委托外事服務(wù)單位辦理，不得私自或者委托其他單位、個人招聘中國雇員；中國公民也必須通過外事服務(wù)單位向外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)求職應(yīng)聘，不得私自或者通過其他單位、個人到外國企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)求職應(yīng)聘。服務(wù)期一般為五年，隨著人事、勞動制度的改革，具體服務(wù)年限和辦法也可以由用人單位與學(xué)生根據(jù)實(shí)際情況商定”，該《方案》中關(guān)于“定期服務(wù)制度”僅有的這一條款并沒有規(guī)定畢業(yè)生違反定期服務(wù)賠償責(zé)任；1995年我國頒布實(shí)施《勞動法》以后企業(yè)實(shí)行勞動合同制，企業(yè)單位與員工勞動關(guān)系應(yīng)當(dāng)由《勞動法》與勞動合同來調(diào)整，教育部頒布的《方案》本身法律效力很低，畢業(yè)生到企業(yè)工作時與企業(yè)簽定的應(yīng)當(dāng)是《勞動合同》，而不應(yīng)是《畢業(yè)生服務(wù)期協(xié)議書》。同時用人單位和勞動者必須依據(jù)法律參加社會保險，這并不是合同所能約定和雙方所能協(xié)商解決的，但雙方可以就醫(yī)療、養(yǎng)老和人生意外傷害等補(bǔ)充商業(yè)保險訂立相應(yīng)的條款。還應(yīng)當(dāng)注意：勞動合同約定的試用期是包括在合同期限內(nèi)的，最長不得超過6月；工作內(nèi)容可以規(guī)定勞動者從事某一項或者幾項具體的工作，也可以是某一類或者幾類工作，但都要求明確而具體。其中違反勞動合同的責(zé)任條款比較重要，因?yàn)椤秳趧臃ā泛汀哆`反《勞動法》有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》規(guī)定雙方可以協(xié)商約定責(zé)任的認(rèn)定、賠償?shù)姆秶⒂嬎惴椒ê统袚?dān)方式，所以由用人單位提供的格式合同的“霸王條款”常見于此處，一旦發(fā)生糾紛用人單位常常持此“尚方寶劍”提請仲裁，而使勞動者處于不利的地位。故此，簽定一份完備、公平合理的勞動合同對于你和公司來說都很重要。雖然有以上法律的保護(hù)，簽定勞動合同還是很必要的，它可以對勞動內(nèi)容和法律未盡事宜作出詳細(xì)、具體的規(guī)定；在發(fā)生勞動爭議時也是解決糾紛的重要證據(jù)。實(shí)際上這種理解是錯誤的，原勞動部《關(guān)于貫徹執(zhí)行《中華人民共和國勞動法》若干問題的意見》中規(guī)定“中國境內(nèi)的企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織與勞動者之間，只要形成勞動關(guān)系，即勞動者事實(shí)上已成為企業(yè)、個體經(jīng)濟(jì)組織的成員，并且為其提供有償勞動，適用勞動法。故此，你可以要求老板返還居民身份證和第一月工資600元，如果老板不予配合，你可向汽車裝飾中心所在地的公安派出所和區(qū)、縣勞動局的勞動監(jiān)察科投訴協(xié)助解決。第一章 勞動合同的簽訂建立勞動關(guān)系時扣押勞動者的證件合法嗎？ 楊律師：我今年4月份從河北來北京打工，到一家汽車裝飾中心工作時，老板把我的身份證收走，并且扣發(fā)我第一個月的工資600元作為抵押，講好在離開汽車裝飾中心時還給我，我想問問老板這樣作合法嗎？張瀟峰小張：在外省市來京務(wù)工人員中確有少數(shù)違法亂紀(jì)分子利用工作的便利條件，損害用人單位的利益；同時由于他們流動性較大，不易于管理和索賠，導(dǎo)致個別用人單位在雇傭外省市來京務(wù)工人員時采取了一些過激的作法，如收取風(fēng)險抵押金、抵押物或扣押身份證等等，這樣作都是不合法的；更有甚者，一些犯罪分子利用務(wù)工人員求職心切，收取高額抵押金后逃之幺幺，造成新的社會不安定因素。(北京人才市場報)京市澤普律師事務(wù)所 楊東升律師沒有簽定勞動合同就不受《勞動法》保護(hù)嗎？ 楊律師：我應(yīng)聘一家公司工作已近兩月，而公司卻根本不提簽定勞動合同的事，我想知道是不是沒有簽定勞動合同就不受《勞動法》保護(hù)？我該怎樣辦才好？劉鋼劉先生：您好！類似您這種情況在中、小型企業(yè)還是比較多見，《勞動法》第十六條明確規(guī)定“勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議?！保徊⑶以凇蛾P(guān)于勞動爭議受理問題的復(fù)函》中規(guī)定“對于事實(shí)勞動關(guān)系當(dāng)事人之間發(fā)生的勞動爭議，勞動爭議仲裁委員會應(yīng)當(dāng)根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條規(guī)定精神予以受理”；也就是說，即使用人單位不與勞動者簽定勞動合同，勞動者依然受勞動法律的保護(hù)。您應(yīng)當(dāng)向公司提出簽定勞動合同，如果公司執(zhí)意不簽，您可以向公司所在地的區(qū)、縣勞動局的勞動監(jiān)察科投訴；如果公司就此或以后因此而辭退您，您可以向區(qū)、縣勞動爭議仲裁委員會提請仲裁，要求公司賠償損失。用人單位和勞動者簽定時勞動合同地位平等，應(yīng)當(dāng)在自愿的基礎(chǔ)上協(xié)商一致。當(dāng)前我國人才流動比較頻繁，為防止不正當(dāng)競爭，用人單位一般與高級職員在勞動合同中約定，勞動者在終止或解除勞動合同后的一定期限內(nèi)，負(fù)有保密義務(wù)，不能到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，且有直接競爭關(guān)系的其他單位任職，這是勞動合同中的競業(yè)避止條款。用人單位不得將勞動合同的法定解除條件列為約定解除條件，借以逃避用人單位在解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償義務(wù)。(北京人才市場報)北京市澤普律師事務(wù)所 楊東升律師畢業(yè)生到國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位工作時可以應(yīng)用人單位要求與用人單位簽定《畢業(yè)生服務(wù)期協(xié)議書》，但畢業(yè)生無論到企業(yè)、國家機(jī)關(guān)還是到事業(yè)單位工作，無論是簽定《畢業(yè)生服務(wù)期協(xié)議書》或者《勞動合同》，畢業(yè)生提前辭職的賠償責(zé)任不應(yīng)當(dāng)過高，一般不應(yīng)當(dāng)超過畢業(yè)生年工資；畢業(yè)生在就業(yè)時處于弱者的地位，在約定賠償責(zé)任限制上學(xué)校有責(zé)任綜合協(xié)調(diào)，保護(hù)畢業(yè)生的辭職權(quán)利的行使，不使畢業(yè)生的權(quán)利與義務(wù)根本失衡，切實(shí)保證畢業(yè)生以后自由擇業(yè)權(quán)利。外事服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)按照《中華人民共和國勞動法》的規(guī)定與中國雇員簽訂勞動合同，并依法為中國雇員繳納社會保險費(fèi)用；外事服務(wù)單位應(yīng)當(dāng)自簽訂勞動合同之日起十五日內(nèi)向北京市工商行政管理局申請領(lǐng)取《雇員證》或者《代表證》，辦理登記手續(xù)，并向市公安局備案。外商投資企業(yè)（中外合資、合作和獨(dú)資企業(yè)）是依據(jù)中華人民共和國法律設(shè)立的中國企業(yè)法人，不是外國企業(yè)，外商投資企業(yè)可以依據(jù)《勞動法》直接招聘員工，求職者也可以直接應(yīng)聘，直接和外商投資企業(yè)簽定勞動合同?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定了勞動者的“提前30天”與“書面通知”的義務(wù)，保證用人單位有充分的準(zhǔn)備時間，在勞動者辭職前招聘、雇傭新的員工來完成交接工作和接替工作，不會影響用人單位工作、生產(chǎn)的安排。在建立勞動合同關(guān)系時，雖然勞動者和用人單位在法律上講是平等的，但是由于勞動者事實(shí)上處于弱者地位，勞動者和用人單位地位是對等而非平等的，勞動合同中并不完全適用普通民商合同的意識自治原則，勞動合同中勞動者辭職責(zé)任畸重條款應(yīng)當(dāng)在勞動爭議仲裁或者勞動爭議訴訟中得到糾正，目前北京市勞動爭議仲裁委員會的判例采用勞動者解除勞動合同約定賠償金最高不得超過勞動者年工資來限制勞動者的賠償責(zé)任；如果片面適用合同法領(lǐng)域的意識自治原則，對于勞動者損害很大，不符合我國《勞動法》立法本意。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù)，用人單位應(yīng)予以辦理”。所以，職工在與用人單位因解除勞動合同賠償損失方面發(fā)生爭議后應(yīng)當(dāng)在60天內(nèi)及時向用人單位所在地區(qū)、縣勞動爭議仲裁委員會提請勞動爭議仲裁。2過失性辭退：《勞動法》第二十五條規(guī)定“勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：㈠在試用期間被證明不符合錄用條件的；㈡嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或者用人單位規(guī)章制度的；㈢嚴(yán)重失職，營私舞弊，對用人單位利益造成重大損害的；㈣被依法追究刑事責(zé)任的”。其中按照第一、三、四種類型解除勞動合同的，由于勞動者本身沒有過錯，重新找工作需要一定的時間，所以用人單位應(yīng)當(dāng)給予勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，使勞動者在失去工作后生活不至于發(fā)生困難；這樣符合社會公正的原則，也有利于社會穩(wěn)定；故此，我國《勞動法》明文加以確認(rèn)。根據(jù)《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條：“本條例適用于中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè)與職工之間的下列勞動爭議：（一）因企業(yè)開除、除名、辭退職工和職工辭職、自動離職發(fā)生的爭議；（三）因履行勞動合同發(fā)生的爭議”和《〈中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例〉若干問題解釋》（原勞動部1993年9月23日頒布和實(shí)施的（1993）244號文件）第五條：“《中華人民共和國企業(yè)勞動爭議處理條例》第二條第（三）項規(guī)定的“因履行勞動合同發(fā)生的爭議”具體包括因執(zhí)行、變更、解除、終止勞動合同發(fā)生的爭議”規(guī)定，您在辭職中和原用人單位發(fā)生糾紛，原單位不予辦理人事檔案調(diào)轉(zhuǎn)手續(xù)，是屬于辭職糾紛的勞動爭議，您可以向原單位所在地勞動爭議仲裁委員會提請解除勞動關(guān)系的仲裁申請，在勞動爭議仲裁裁定您與原單位解除勞動關(guān)系后要求原單位辦理人事檔案調(diào)轉(zhuǎn)手續(xù)，如果單位拒絕辦理您可以向當(dāng)?shù)貏趧泳謩趧颖O(jiān)察科投訴要求處理。目前事業(yè)單位人員辭職爭議很多，一般是事業(yè)單位員工提出辭職而單位不同意，員工單方離職，單位留置人事檔案；我國現(xiàn)實(shí)條件下員工沒有人事檔案其可選擇的工作范圍受到很大的限制，無法進(jìn)入國際大企業(yè)工作，找不到理想的工作，無法辦理社會保險事宜，也無法辦理出國相關(guān)手續(xù)，員工非常苦惱；此類人事檔案與員工分離的現(xiàn)象非常之多以至也成為社會問題，建議事業(yè)單位人員在發(fā)生辭職爭議后及時在60天內(nèi)提請人事爭議仲裁。來北京工作后部分畢業(yè)生因個人發(fā)展、工資待遇、工作條件等等原因提出辭職，用人單位稱依據(jù)勞動合同要將其戶籍轉(zhuǎn)回原籍，大多數(shù)員工首先感到的是恐慌，繼而是困惑和極大的憤慨，筆者作為律師多次接到此類咨詢。筆者就員工辭職后戶籍問題專門走訪北京市基層派出所，派出所認(rèn)為：勞動糾紛應(yīng)當(dāng)由勞動仲裁和法院受理，而且仲裁機(jī)構(gòu)和法院無權(quán)對于戶籍問題作裁決或者判決，員工戶籍與員工辭職是否違反勞動法律和勞動合同沒有關(guān)系，目前在員工辭職后戶籍問題上北京市既沒有相關(guān)條例和規(guī)定，也還沒有員工辭職將其戶籍轉(zhuǎn)回的先例，派出所對于用人單位要求將員工戶籍轉(zhuǎn)回原籍的一概不受理；曾經(jīng)有一段時期北京市為了照顧殘疾人解決婚姻問題，允許與殘疾人結(jié)婚的外地戶籍人員落戶北京市，為了防止有人不當(dāng)利用，非正式規(guī)定外地人員在落戶北京后與殘疾人離婚的將其戶籍轉(zhuǎn)回原籍，由于違反“離婚自由”的原則，實(shí)際根本無法執(zhí)行，結(jié)果是不了了之；目前北京籍罪犯服刑完畢后也還要北京就業(yè)和生活，即便員工辭職違反勞動法律和勞動合同也絕對不能“吊銷戶籍”。企業(yè)按全部職工工資基數(shù)之和的19％繳納基本養(yǎng)老保險費(fèi)。三、失業(yè)保險按照國家《失業(yè)保險條例》規(guī)定，用人單位按照工資總額的2%繳納失業(yè)保險費(fèi)，職工按照本人工資的1%繳納失業(yè)保險費(fèi)。(北京人才市場報)北京市澤普律師事務(wù)所 楊東升律師如果醫(yī)療期滿后，勞動者不能從事原工作也不能從事由用人單位另行安排的工作的，用人單位可以依據(jù)《勞動法》第二十六條的規(guī)定，在提前30日以書面形式通知勞動者本人后，和勞動者解除勞動合同，但是應(yīng)當(dāng)依據(jù)原勞動部《違反和解除勞動合同的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償辦法》規(guī)定支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金和醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；勞動者在本單位工作每滿一年，用人單位應(yīng)當(dāng)發(fā)給相當(dāng)于一個月工資的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，同時單位還應(yīng)發(fā)給勞動者不低于六個月工資的醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)；患重病和絕癥的還應(yīng)增加醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)，患重病的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的50%，患絕癥的增加部分不低于醫(yī)療補(bǔ)助費(fèi)的100%；其中經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的工資計算標(biāo)準(zhǔn)是指企業(yè)正常生產(chǎn)情況下勞動者解除合同前12月的月平均工資，勞動者的月平均工資低于企業(yè)月平均工資的，按照企業(yè)月平均工資的標(biāo)準(zhǔn)支