【正文】 出明確統一的定義。這就要求對于反市場操縱行為的法律，在立法上保持彈性，能夠涵蓋所有的操縱行為，在執(zhí)法上給予執(zhí)法機關裁量權，便于對操縱行為進行認定。因此，我們的當務之急是證監(jiān)會盡快出臺市場操縱的行政規(guī)章，明確證券法的規(guī)定。目前我國市場操縱的立法主要是《證券法》，幾乎無行政規(guī)章，并且已有的判例對明確證券法反市場操縱的相關規(guī)定幾乎沒有起到作用。雖然有時法理和學說在解釋法律和實施法律時具有很大作用，但一般認為，法理和學說不構成直接的法源。各國交易所對市場操縱的監(jiān)控不僅制定了相關的業(yè)務規(guī)則，設立了市場操縱檢查的專門部門，而且在行政監(jiān)管部門的配合方面建立了工作程序。在第一層次，即框架原則方面，歐洲議會和歐共體理事會于2003年頒布了“關于內幕交易和市場操縱（市場失當）的第2003/6/EC號指令”。因此，在監(jiān)測、調查和起訴跨境操縱方面，國際之間的合作是理所當然的。例如，德國聯邦最高法院于2003年在“斯圖加特內幕交易上訴案”的判決中對市場操縱禁令作出了有關法律適用的司法解釋。在此之前，證券市場的操縱案件主要是遵循判例法來判決的。market該規(guī)則禁止欺詐性的手段和陰謀；重大事實虛假陳述和遺漏；實施欺詐或欺騙的行為。第一種是行政部門的細化規(guī)定，制定細化規(guī)定是為了更好地實施第一層次法律規(guī)定。國會（美國）、議會（德國、英國、澳大利亞）、立法會（香港）、立法院（臺灣）等立法機構均制定了市場操縱的法律。法源包括成文法源和不成文法源是法律淵源最主要的分類，法律、行政法規(guī)等是主要的成文法法源，判例、習慣等為主要的不成文法源。各國法律制度不同，法源也不相同。本報告的主要內容有五部分，包括市場操縱的法律淵源、市場操縱的定義和性質、市場操縱行政法律責任的構成要件、市場操縱具體行為的特征和認定和市場操縱的例外規(guī)定。當前，我國證券市場處于重要的轉折時期，如何防止市場操縱等證券違法行為是發(fā)展證券市場的不可或缺的保障，因此，對市場操縱的行政法律責任進行研究意義重大。行政機關對行政相對人進行行政處罰是遏止市場操縱行為的重要手段，行政法律責任的立法規(guī)定是行政執(zhí)法的主要依據。行政法律責任（3）在以后制定相關法律中，增加多樣性和靈活性的行政處罰措施和獎懲結合的以防為主的措施，例如行政和解、根據違法違規(guī)程度和次數進行的累進制行政處罰和獎勵制度等。對于市場操縱的例外規(guī)定，目前我國有關市場操縱的立法中還沒有提及。例如，由于我國證券的發(fā)行體制和承銷體制的限制，實務上無安定操作存在的空間。國外不僅行政處罰種類比較多，而且比較靈活。對于市場操縱的規(guī)范性構成，海外成熟市場的法律對是否需要一定造成股價波動、是否一定需要主觀目的等構成要件方面都有明確的規(guī)定，然而我國證券法沒有這方面的任何規(guī)定。責任能力的判斷主要根據行為人的年齡和精神狀態(tài)。（三）大陸法系國家的行政處罰，一般是將其作為秩序罰。在一般性的描述后，再列舉典型的操縱行為。盡管定義的內涵和外延不是非常嚴謹，也可能存在爭議，但這并不否認市場操縱行為存在一些共同的特征。因此，我們應重點強化中國證監(jiān)會的行政立法，通過證監(jiān)會的行政規(guī)章來細化證券法的相關規(guī)定。我國市場操縱的法律淵源比較單一，目前主要是證券法。除了上述立法和執(zhí)法環(huán)境的原因，從市場操縱行政責任角度考慮，主要存在如下問題，一是缺乏市場操縱行為認定過程中對各種構成要件制定明確標準的實施細則；二是缺乏行政處罰和通過非行政處罰手段預防市場操縱的制度和措施。證監(jiān)會缺乏對市場操縱嚴格行政執(zhí)法的手段和措施，執(zhí)法既承擔了市場監(jiān)管的職能，又承擔了市場發(fā)展的職能。（2）法律規(guī)定的可操作性差。時間：20070130來源：何基報新修訂證券法只是從技術上對市場操縱條款作了修訂，并沒有實質性的修改。事實上造成了執(zhí)法中人人不愿承擔責任、人人可以不承擔責任的結果，從而造成執(zhí)法者沒有動力對市場違法行為進行查處的局面，而違法者可以利用這種狀況胡作非為。本報告主要從行政相對人行政責任的角度，研究行政相對人違反市場操縱法律法規(guī)的責任、處罰等相關問題。由于市場操縱行為表現的復雜性和多樣性，多層次的法律淵源對于市場操縱的認定和處罰是非常必要的。新《證券法》實施后，修改了原來證券法中關于市場操縱條款規(guī)定的不合理之處，但現行的規(guī)定仍然過于原則，可操作性差。各國和地區(qū)采取了概括、從性質上分類、類型化、判例等方法對具體的操縱行為進行了定義，并且定義時采用的方法一般為描述性方法。這既不失禁止操縱條款的確定性，也保證了其適應性。秩序罰的構成要件為三個：違反法定義務、責任條件和責任能力。對于違反法定義務的規(guī)范性構成，一般又區(qū)分主體、客體、主觀和客觀四個方面。我國應該借鑒國外的規(guī)定，明確市場操縱行為違反法定義務的規(guī)范性構成，尤其是需要制定市場操縱的細化規(guī)則，就市場操縱構成是否一定需要造成股價波動、是否一定需要主觀目的等作進一步明確。例如，美國施行和臺灣等地區(qū)新增加的行政和解措施就是一種靈活有效的處罰形式，有利于提高行政執(zhí)法的效率，同時也是對被處罰人的寬容和教育。然而，應該看到，隨著我國發(fā)行體制逐步市場化，與國際的差別逐漸縮小，將來會在一定程度上允許承銷商的安定操作。在證券法或證監(jiān)會的行政規(guī)章中，應該對于例外規(guī)定留下口子，以便于將來承銷體制和回購制度發(fā)生變化時能及時制定關于市場操縱例外的規(guī)則。（4）加大對行政執(zhí)法主體責任的明確和監(jiān)督力度，可以考慮通過市場力量建立對行政執(zhí)法主體的考核制度。構成要件在我國證券市場，莊家坐莊等市場操縱行為嚴重破壞了證券市場的秩序，對投資者的信心造成了嚴重的影響。本報告主要從行政相對人行政責任的角度，研究行政相對人違反市場操縱法律法規(guī)的責任。在每一部分，均比較了美國、英國、德國、歐盟、香港、澳大利亞和臺灣關于市場操縱行政責任有關的法律規(guī)定，并根據國際經驗，分析了它們對我國市場操縱立法的啟示。傳統上，在大陸法系國家，法源主要限于成文法，在英美法系，不成文法在法源中占據重要地位。市場操縱行政法律責任的行政法法源既包括成文法源，也包括不成文法源。例如，美國國會制定的《1934年證券交易法》、英國2000年的《金融服務與市場法》、2003年4月1日正式生效的香港《證券及期貨條例》、澳大利亞的《公司法》、臺灣于1968年制定的《證券交易法》、中國《證券法》等。例如，1998年英國金融服務管理局（FSA）頒布的《市場濫用：市場行為守則》給出了英國關于市場操縱認定及其類型比較詳盡的規(guī)定。（三）判例由于法律傳統不同，關于市場操縱的判例是否對市場操縱行為的認定起作用也因法系不同而有所差異。doctrine）。隨著美國1934年證券交易法等相關制定法的出臺，關于市場操縱的判例成為對證券交易法中的反操縱條款進行解釋、補充的重要來源。（四）國際條約各國監(jiān)管機構有關市場操縱的協定和備忘錄也是市場操縱的法律淵源。除了一般意義上的多邊或雙邊條約外，國際上一些區(qū)域共同體也制定了關于反市場操縱的法律規(guī)則，尤其是以歐盟最為典型。在第二層次，即實施細則方面，針對“市場失當指令”確定的內容，歐共體委員會先后頒布了兩批實施細則，共有三個指令和一個條例，即歐共體委員會于2003年頒布的“關于內幕信息定義和公開披露以及市場操縱定義的第2003/124/EC號指令”、“關于投資建議公平陳述和利益沖突披露的第2003/125/EC號指令”、“關于排除回購計劃和金融工具穩(wěn)定操作的第2273/2003號條例”以及歐共體委員會于2004年頒布的“關于被許可市場行為、與商品衍生工具相關的內幕信息定義、內幕人員名單的起草、管理層交易通報以及可疑交易通報的第2004/72/EC號指令”。例如，各國法律均要求交易所作為一線監(jiān)管部門，對于市場操縱等違法行為有監(jiān)控和報告義務，且須協助行政和司法部門的執(zhí)法。（七）對我國立法的啟示從市場操縱的法律淵源看，各國反市場操縱的立法均表現為多層次的法律淵源。由于法制環(huán)境的原因，判例法在我國還沒有真正確立起來。當條件成熟時，我國應確立關于市場操縱的判例法的規(guī)則。由于各國法律傳統和規(guī)制市場操行行為法律體系的不同，對市場操縱進行準確統一定義就變得非常困難。例如，美國聯邦《1933年證券法》地17（A）條、《1934年證券交易法》在第2條、第9（a）條、第10（b）、第13（E）、第14（e）、第15（c）條分別使用了“操縱”（Manipulation）和“操縱性的”（Manipulative）用語；美國聯邦《商品交易法》第6條、9條也使用了“操縱”概念，但均沒有給出“操縱”概念的明確定義。2．雖然沒有普遍認同的統一定義，但各國或地區(qū)法律仍然采取各種方式對具體的操縱行為做出界定，主要有以下幾種定義方式：（1）在判例法國家，一般是通過判例等形式給出具體的說明或界定。他們也有權假定他們支出或接受的價格是由不受干擾的真實供求關系所決定并反映市場的集體判斷。第二個定義則從維護市場自由開放的角度做出的。例如，國際證監(jiān)會組織技術委員會給出了9種市場操縱類型：渲染、洗售、對敲、拉抬、拉高出貨、做尾盤、軋空、擠榨、散布虛假信息，并給出這些類型的描述性定義。②分類型地給出了描述性定義，但沒有明確給出哪些類型。歐盟就是一個典型的例子。matchedclose）等；（d）與信息相關的行為，如轉手倒賣（scapling）、散布虛假的謠言以引誘他人買入或賣出、對實質事實作出不真實的陳述、未披露實質事實或實質利益等。英國將市場操縱行為歸入市場濫用行為之列，所謂市場濫用(marketAllen和Gale在1992年提出了三種類型的操縱劃分：基于信息的操縱（InformationBased）、基于行為的操縱（ActionBased）、基于交易的操縱（TradingBased）。bined美國法律學術界一直試圖對市場操縱進行定義。”但這些定義都遭到了批評，至今還沒有一致性的意見。（三）市場操縱行為的性質總結美國、英國、德國、歐盟、澳大利亞、香港、臺灣、國際證監(jiān)會組織關與反市場操縱的立法規(guī)定后，我們發(fā)現這些法律在市場操縱行為法律性質的認定上，主要有以下有幾種類型及傾向：或從主觀歸責的角度，將市場操縱定義為欺詐，或從客觀后果角度，將市場操縱定義為市場濫用，或從合法性角度將市場操縱認定為市場失當或市場禁止的行為。abuse)，根據2000年《金融服務與市場法》第118條的規(guī)定，是指由一人單獨或多人串通或合謀進行的擾亂市場秩序的行為。但美國學者有不同意見，例如Loss在《證券法基礎》中認為操縱行為與欺詐行為存在差別；Thel認為《1934年證券交易法》第10（b）條及“規(guī)則10b5”條文內容中將“操縱的”（manipulative）和“欺詐性的”（Deceptive）并列，也顯示了操縱行為不等同于欺詐的立法意圖，他同時根據立法歷史的分析，也得出同樣的結論。例如歐盟、澳大利亞、中國、臺灣、香港。澳大利亞《公司法》將市場操縱歸為不當行為或禁止性行為，列舉了8種類型。misconduct）之列。盡管定義的內涵和外延不很嚴謹，也可能存在爭議，但這并不否認市場操縱行為存在一些共同的特征。盡管無統一定義，但是國外立法或從性質上定義操縱行為，或從現象上描述操縱行為，或從操縱的危害性上描述操縱行為，給出市場操縱的概括性定義。這主要表現為美國《證券交易法》9（a）、《臺灣證券交易法》、歐盟市場失當指令、香港《證券及期貨條例》等均給出了關于市場操縱的主觀構成要件，而我國《證券法》關于操縱的規(guī)定是直接從市場操縱所使用的手段來進行定義的，沒有給出市場操縱行為構成需要滿足的主觀要素和其他的客觀性要素，這種做法比較簡單，但缺點是使市場操縱的認定缺乏可操作性，無法區(qū)分是犯罪行為和一般的違法行為。這增加了證明和認定的難度，因為條款沒有提供如何證明“操縱證券交易價格或證券交易量”任何所需要的信息，究竟如何證明以及什么樣才算能夠證明，一無所知。四、市場操縱行政法律責任的構成要件（一）概述市場操縱行為可能觸發(fā)行政責任、民事責任和刑事責任。例如，德國市場操縱的刑事責任構成要件中要求有影響股價的后果，即結果犯，而行政責任只要存在操縱行為即可，即行為犯。例如，對于市場操縱行為的行政處罰，在美國主要依靠行政法官做出裁決，在英國主要依靠行政裁判所裁決、在德國主要依靠行政機關裁決。這些責任根據具體市場操縱案件的情況，處罰機關可以做出單處或并處下列一種或幾種處罰（行政責任方式）：1．譴責。歐盟規(guī)定在任何情況下，罰款不能低于實現和（或）未實現的利潤。例如，美國有永久或臨時的禁令（Cease歐盟有要求停止任何與“市場失當指令”實施中通過的條文相違背的行為的禁令。香港有向政府交出相當于所賺取的利潤或避免的損失的款項的命令，即“交回利潤令”。amp。澳大利亞證券交易委員會可向法院申請任命臨時清算人，在正式清算公司前管理和保全公司資產；6．限制操縱者的行為和業(yè)務。7．暫停資格、撤銷注冊或取消牌照。澳大利亞為停止董事、財務顧問或經紀人資格。行政秩序罰是行政機關基于維持行政秩序的目的，對于過去違反行政義務者，所施以刑罰以外之處罰，資為制裁。責任能力和刑法并無不同，主要是指行為人受行政秩序罰制裁，必須以具有能對自己行為負責的能力為前提。一是主體，各國一般均要求主體必須是在受管制的證券市場上從事操縱行為，市場操縱的主體既包括組織也包括個人，既可能是上市公司本身，也可能是中介機構。涉及到跨地區(qū)的操縱行為往往牽連到居住在不同地區(qū)的團體（自然人或法人）。英國也是指各類證券或適格投資品種等。如歐盟新市場的“市場失當指令”第1（2）條市場操縱的定義對此并無要求，即無需證明行為人是否具有操縱的主觀意圖。SecuritiesCommission案認為，對違反證券交易法10（b）及10（b）（5）和17（a）（1）的必須證明主觀惡意；對違反證券交易法17（a）（2）（3）的無須證明主觀惡意。也有部分法律只要求證明市場操縱行為的存在，而不要求有市場操縱損害后果的發(fā)生。我國在以后制定的相關法律中，一方面，可以考慮增加多樣性和靈活性的行政處罰措施，例如行政和解、根據違法違規(guī)程度和次數衡量的累進制行政處罰和獎勵措施等，另一方面可以考慮對市場操縱的行政處罰應結合其他法律責任進行追究。我國應該借鑒國外市場的規(guī)定，明確市場操縱行為違反法定義務的規(guī)范性構成，尤其是需要制定市場操縱解釋性規(guī)則，對于市場操縱構成是否一定需要造成股價波動、是否一定需要主觀目的應進一步明確。雖然從立法規(guī)定而言