試談董事自我交易的法律規(guī)制-wenkub
2023-06-12 00:44:43 本頁(yè)面
【正文】 利率等條件與通行的商業(yè)貸款毫無(wú)二致。主觀上，造成顯失公平的原因，是由于一方利用優(yōu)勢(shì)地位，使對(duì)方難以拒絕對(duì)其明顯不利的合同條件，或者利用對(duì)方欠缺一般的生活經(jīng)驗(yàn)或交易經(jīng)驗(yàn)所致。經(jīng)公司同意的自我交易，其效力應(yīng)當(dāng)根據(jù)《合同法》、《民法通則》的規(guī)定予以認(rèn)定。 [19] 二、我國(guó)現(xiàn)行的藍(lán)事自我交易規(guī)制：“畫(huà)餅充饑”式的制度供給 我國(guó)《公司法》第149條第1款第(4)項(xiàng)規(guī)定，董事不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會(huì)同意，與本公司訂立合同或進(jìn)行交易。這樣，如果不存在欺詐等違法情形審查。這種“合理公平”的標(biāo)準(zhǔn)介于“完全公平”和經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則之“理性標(biāo)準(zhǔn)”之間，比前者易比后者難。這一價(jià)格區(qū)間僅是無(wú)利害關(guān)系董事進(jìn)行自主經(jīng)營(yíng)判斷的更為廣泛的價(jià)格區(qū)間的一部分，亦即法院容許董事自主決定的價(jià)格范圍，比根據(jù)“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)所采用的“公正價(jià)格”之區(qū)間更廣泛，并且這種更為廣泛的公正價(jià)格區(qū)間理論，對(duì)其他交易條件同樣適用。程序條件的作用僅在于免除控制股東的舉證責(zé)任，轉(zhuǎn)由反對(duì)交易的股東舉證證明交易對(duì)公司不公平?！ ∮捎诔绦蛞?guī)則排除了司法在經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則之外對(duì)交易的干預(yù)，符合程序條件的董事自我交易被賦予了確定的法律效力，保護(hù)了交易的安全，因而被稱(chēng)為“安全港”規(guī)則。(2)如果上述任一程序條件未獲滿足，即利害關(guān)系董事違反披露義務(wù)，或者其履行了披露義務(wù)，但無(wú)利害關(guān)系董事或股東的同意不符合經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則，則由利害關(guān)系董事承擔(dān)交易公平的舉證責(zé)任，公平的審查標(biāo)準(zhǔn)變?yōu)椤巴耆健保▽彶楣浇灰缀凸絻r(jià)格。在董事自我交易場(chǎng)合，上述程序條件滿足與否將對(duì)交易公平的審查標(biāo)準(zhǔn)和舉證責(zé)任的承擔(dān)產(chǎn)生重大影響 [8]：(1)如果上述披露和批準(zhǔn)程序得到滿足，判例法將無(wú)利害關(guān)系董事 [9]或股東 [10]的同意，視為一項(xiàng)經(jīng)營(yíng)判斷，依據(jù)經(jīng)營(yíng)判斷規(guī)則 [11]審查交易是否公平。1984年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8。(2)關(guān)于董事或經(jīng)理與交易的關(guān)系或利益，以及合同或交易的所有重要事實(shí)，已向有資格投票決定的股東披露或已為其所知，而且這一合同或交易已通過(guò)股東善意地投票得到特別批準(zhǔn)。到了60年代，實(shí)行單一的實(shí)體公正標(biāo)準(zhǔn)，即無(wú)論是否經(jīng)過(guò)無(wú)利害關(guān)系董事同意，實(shí)質(zhì)公平是交易生效的唯一條件。董事與公司從事交易時(shí)，極有可能利用公司“內(nèi)部控制人”的支配地位和信息優(yōu)勢(shì)，損害公司利益而為自己謀取不正當(dāng)利益。我國(guó)雖形式上確立了董事自我交易規(guī)制制度，但缺乏交易是否公平的審查標(biāo)準(zhǔn)，使得這種制度供給無(wú)異于“畫(huà)餅充饑”。由于制度環(huán)境的差異，我國(guó)法律的適用與完善應(yīng)當(dāng)秉持嚴(yán)格規(guī)制理念，在追求效率與安全的同時(shí)，更多地關(guān)注公平。雖然就兩個(gè)有能力的人之間訂立的合同，對(duì)“平衡與誠(chéng)信的追求”不是通常的習(xí)慣， [1]但對(duì)于董事與公司之間的交易，各國(guó)公司法大都設(shè)有自我交易規(guī)制制度，以保證交易對(duì)公司公平。20世紀(jì)70年代以來(lái)，進(jìn)人倚重程序公平，兼顧實(shí)質(zhì)公平的霎攀瞥翼璧矍函現(xiàn)代規(guī)，、通過(guò)成文法對(duì)程序公正的設(shè)計(jì)，力圖達(dá)至”“質(zhì)公正的目的。(3)在合同或交易被董事會(huì)、委員會(huì)或股東授權(quán)、核準(zhǔn)或批準(zhǔn)之時(shí)，合同或交易對(duì)于公司而言是公平的。31條仿效了特拉華州公司法的上述規(guī)定，許多州的制定法也做出與此類(lèi)似的安排。亦即審查范圍限于無(wú)利害關(guān)系董事是否在獲得足夠信息的基礎(chǔ)上，誠(chéng)實(shí)而且有正當(dāng)理由地相信其關(guān)于批準(zhǔn)自我交易的判斷符合公司的最佳利益。 [12]1988年《標(biāo)準(zhǔn)商事公司法》第8?！ ?。 [15] 關(guān)于“完全公平”標(biāo)準(zhǔn)，美國(guó)律師協(xié)會(huì)的權(quán)威解釋 [16]指出，對(duì)于沒(méi)有通過(guò)“安全港”程序規(guī)則檢驗(yàn)的董事自我交易，法院應(yīng)對(duì)交易的公平性從交易條件、交易對(duì)公司的利益以及交易決策的全過(guò)程進(jìn)行綜合審查。 (二)其他規(guī)制模式 雖然程序條件的滿足導(dǎo)致舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移被廣泛采納，但對(duì)董事自我交易公平標(biāo)準(zhǔn)的立場(chǎng)仍存在差異： 1。 [18] 2。二是《公司治理原則》模式，非利害關(guān)系股東的同意就完全排除了法院對(duì)自我交易的司法根據(jù)第5。違反前款規(guī)定所得收人應(yīng)當(dāng)歸公司所有。如果董事利用其控制地位導(dǎo)致交易不公平，只能按合同顯失公平的法律規(guī)定處理。由于非利害關(guān)系董事本身就是商人，股東即使不全是商人，一般也都具備通常理性人的判斷能力，經(jīng)過(guò)董事會(huì)或股東會(huì)決策同意的董事自我交易，即使結(jié)果顯失公平，恐怕也很難滿足撤銷(xiāo)交易的主觀要件，因此，《合同法》關(guān)于合同顯失公平的規(guī)定，幾乎不能為公司和股東提供任何保護(hù)。但是該項(xiàng)貸款不屬于公司的正常業(yè)務(wù)范圍，而且公司的營(yíng)運(yùn)資金有限，這筆資金本可以用于發(fā)展公司的業(yè)務(wù)。 [26]我國(guó)的董事自我交易，實(shí)質(zhì)上處于沒(méi)有規(guī)制的狀態(tài)，這種缺乏公平標(biāo)準(zhǔn)的制度供給，無(wú)異于“畫(huà)餅充饑”。同時(shí)也可能引發(fā)“損公肥私”的道德風(fēng)險(xiǎn)，違背公平正義。以市場(chǎng)為基礎(chǔ)的美國(guó)公司治理模式，具有競(jìng)爭(zhēng)性產(chǎn)品市場(chǎng)、有效率的資本市場(chǎng)、活躍的公司控制權(quán)市場(chǎng)、經(jīng)理人薪酬激勵(lì)機(jī)制、包括證券承銷(xiāo)商和經(jīng)紀(jì)人在內(nèi)的知情且老練的市場(chǎng)參與者、詳盡的信息披露制度、證券交易所等自律監(jiān)管機(jī)構(gòu)以及道德誠(chéng)信機(jī)制等非法律控制機(jī)制，有效限制了經(jīng)營(yíng)者違背公司及投資者利益最大化的行為，減輕了公司法保護(hù)投資者的負(fù)擔(dān)，為公司法賦予經(jīng)理人更多的經(jīng)營(yíng)裁量權(quán)提供支持條件。但司法不可能擴(kuò)張解釋得完全恰如其分，執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)矛盾甚至對(duì)立現(xiàn)象難以避免。(2)董事所任職公司與董事的“關(guān)系人”間的交易。(6)董事所任職公司與一個(gè)人間的交易，該人是董事的普通合伙人、委托人或雇員。董事的子女、孫子女、兄弟姐妹以及這些人的配偶。所謂實(shí)質(zhì)基準(zhǔn)法，就是規(guī)定判斷董事自我交易的一般規(guī)則，即董事在公司交易中是否具有重要利益，以致被合理地認(rèn)為將影響其判斷力。如在澳大利亞的PermanentBuilding Society v。法院認(rèn)為，僅僅向公司披露利益是不夠的，還應(yīng)當(dāng)對(duì)CHL在貸款當(dāng)時(shí)無(wú)財(cái)務(wù)能力的情況予以披露。判例法的主要態(tài)度也認(rèn)為，利害關(guān)系董事沒(méi)有披露其在交易中的利益僅構(gòu)成撤銷(xiāo)交易的理由， [37]交易最終能否撤銷(xiāo)，還取決于董事能否證明交易是公正的。 (三)無(wú)利害關(guān)系決策機(jī)關(guān)的批準(zhǔn) 關(guān)于自我交易的批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，在美國(guó)，董事會(huì)批準(zhǔn)為默認(rèn)規(guī)則。我國(guó)有限公司股東多直接參與公司經(jīng)營(yíng)，而股份公司尤其是上市公司股東控制經(jīng)營(yíng)管理層的能力較弱，考慮到追求效率與維護(hù)公司利益的雙重需要，除對(duì)董事兼具控制股東身份時(shí)的自我交易采取特殊規(guī)制標(biāo)準(zhǔn)外(下文將作論述)，立法宜采英國(guó)模式區(qū)分公司類(lèi)型，規(guī)定不同的默認(rèn)批準(zhǔn)機(jī)關(guān)，同時(shí)允許公司章程另行規(guī)定。但在我國(guó)這樣一個(gè)仍處于講關(guān)系、講人情的“熟人社會(huì)”里，董事們?cè)谝粋€(gè)公司里共事，低頭不見(jiàn)抬頭見(jiàn)，在涉及同僚董事交易的決策上，本來(lái)隱形的影響和壓力就真實(shí)地存在，決策董事的獨(dú)立性就難以保證，如果允許利害關(guān)系董事出席并參與表決，要求其他董事當(dāng)著利害關(guān)系董事的面，反對(duì)他的提議而堅(jiān)持以公司利益為上，不免脫離社會(huì)實(shí)際，制度設(shè)計(jì)上就沒(méi)有考慮到要給予其他董事
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