試談公司董事責(zé)任的限制-wenkub
2023-06-12 00:42:27 本頁(yè)面
【正文】 決策所引起的民事責(zé)任給予適當(dāng)?shù)南拗疲詾槠浔Ａ粢欢ǖ淖灾涡袨榭臻g，并確保其商業(yè)才能的充分發(fā)揮。公司經(jīng)營(yíng)本身存在客觀的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，并且，一般而言，其預(yù)期收益越大、風(fēng)險(xiǎn)也就越大。不同的董事，能力有高下、技能有強(qiáng)弱，對(duì)于相關(guān)決策過(guò)程適當(dāng)性、方案選擇合理性的判斷可能因人、因時(shí)而異。第二，董事違反忠實(shí)義務(wù)與違反注意義務(wù)的行為主觀惡性存在明顯差異。同時(shí)，因大陸法系國(guó)家或地區(qū)針對(duì)公司董事的訴訟機(jī)制不發(fā)達(dá)，其有關(guān)董事責(zé)任限制的規(guī)定也遠(yuǎn)不如英美國(guó)家豐富。 [2]截止1983年，美國(guó)公司董事因違反注意義務(wù)被迫究責(zé)任的案件只有7件。 從英美法系國(guó)家公司董事責(zé)任制度發(fā)展的歷史來(lái)看，在相當(dāng)長(zhǎng)一段歷史時(shí)期內(nèi)，董事的責(zé)任主要是指董事違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任。大陸法系國(guó)家一般基于委任契約理論認(rèn)為董事對(duì)公司負(fù)有“善管義務(wù)”，同時(shí)對(duì)董事有競(jìng)業(yè)禁止與自我交易禁止等忠實(shí)要求。然而，過(guò)度的責(zé)任要求又會(huì)潛在地削減董事創(chuàng)新與冒險(xiǎn)的動(dòng)力，后者是公司發(fā)展和股東利益的最終保證。在董事義務(wù)與責(zé)任不斷強(qiáng)化的情形下，及時(shí)出臺(tái)相應(yīng)的董事責(zé)任限制機(jī)制，確保董事責(zé)任的有限與適度是實(shí)現(xiàn)公司健康發(fā)展的必要。董事責(zé)任的限制途徑主要有三：責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)，這三者都是中國(guó)公司法律制度欠缺的。因此，如何在強(qiáng)化董事責(zé)任的同時(shí)、對(duì)其責(zé)任予以適當(dāng)限制，已成為不少?lài)?guó)家公司法完善中的一個(gè)焦點(diǎn)。英美法系國(guó)家則多基于信用義務(wù)理論規(guī)定董事對(duì)公司及股東負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和注意義務(wù)。盡管實(shí)踐中董事違反注意義務(wù)的情形也大量存在，但董事因此真正被追究法律責(zé)任的案件極其少見(jiàn)。 [3]部分學(xué)者因此認(rèn)為注意義務(wù)更像是董事的道德責(zé)任。 就董事責(zé)任的限制而言，主要是指對(duì)董事違反注意義務(wù)而非忠實(shí)義務(wù)時(shí)所產(chǎn)生民事責(zé)任的限制。董事違反忠實(shí)義務(wù)時(shí)通常具有侵害公司及股東利益的主觀故意，而董事對(duì)注意義務(wù)的違反則包含故意與過(guò)失兩種情況。要求過(guò)松固然會(huì)造成注意義務(wù)的虛化、助長(zhǎng)董事濫權(quán)傾向，但要求過(guò)嚴(yán)，也會(huì)導(dǎo)致董事選任的困難以及董事經(jīng)營(yíng)時(shí)的過(guò)于保守。董事職務(wù)的性質(zhì)決定了其在某些時(shí)候必須在信息不完備的情況下做出決策?！ 《?、公司董事責(zé)任限制的主要途徑 從以美國(guó)為代表的發(fā)達(dá)國(guó)家的經(jīng)驗(yàn)來(lái)看，董事責(zé)任的限制途徑主要有三：責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)。其中的商業(yè)判斷規(guī)則，是美國(guó)法院在實(shí)踐中發(fā)展出的一個(gè)對(duì)董事責(zé)任進(jìn)行限制的司法規(guī)則，但美國(guó)公司制定法中并未對(duì)其進(jìn)行明確定義。作為對(duì)董事行為正當(dāng)性的一種假定，商業(yè)判斷規(guī)則反應(yīng)了美國(guó)法院在干預(yù)公司經(jīng)營(yíng)事項(xiàng)時(shí)的謹(jǐn)慎態(tài)度：公司董事而非法官才是商業(yè)決策的最合適人選，只有當(dāng)原告舉證證明董事存在利益沖突或違反誠(chéng)信時(shí)，法院才有權(quán)對(duì)董事的商業(yè)決策進(jìn)行事后的司法審查。 [8]南非公司法第248條也規(guī)定，法院有權(quán)在特定情形下免除董事違反注意義務(wù)的全部或部分責(zé)任。允許公司以章程形式免除董事的個(gè)人賠償責(zé)任是美國(guó)特拉華州普通公司法的創(chuàng)造。比如，紐約州規(guī)定特定情形下、董事違反忠實(shí)義務(wù)的責(zé)任也可以章程形式免除， [12]加利福尼亞州規(guī)定董事責(zé)任可予免除的例外情形較特拉華州為多， [13]部分州的責(zé)任免除規(guī)定并適用于公司經(jīng)理。 [15] 美國(guó)公司法的上述規(guī)定得到了部分國(guó)家的效仿。從作出決議免除董事責(zé)任的公司機(jī)關(guān)上來(lái)看，主要是股東(大)會(huì)。 [19]該規(guī)定為其2006年的《公司法典》所繼承。 [20]日本2006年《公司法典》第426條規(guī)定，持有3%或章程規(guī)定的更小比例的無(wú)利害關(guān)系股份的股東有權(quán)推翻公司章程免除董事責(zé)任的規(guī)定。二是吸引并挽留適格人士擔(dān)任公司董事職務(wù)。在此之前，法院通常運(yùn)用普通法上的代理和信托原則來(lái)決定董事的補(bǔ)償問(wèn)題，其標(biāo)準(zhǔn)較為混亂。之后，其他州基本上都仿效特拉華州公司法及MBCA，規(guī)定了對(duì)董事進(jìn)行補(bǔ)償?shù)娜N方式。其中又分為兩種情況：一種是特拉華公司法模式，規(guī)定董事有權(quán)在獲得部分勝訴時(shí)要求公司給予部分補(bǔ)償。因此種補(bǔ)償?shù)淖鞒鍪腔诠镜淖杂蓻Q定、非公司的義務(wù)，故又稱(chēng)為任意補(bǔ)償。對(duì)于任意補(bǔ)償，法律規(guī)定有嚴(yán)格的內(nèi)部審議程序，其給付通常采取一事一議的原則。 [25] 法院命令補(bǔ)償(court—ordered indemnification)，是指公司根據(jù)法院的命令對(duì)董事進(jìn)行補(bǔ)償。為此，公司還應(yīng)補(bǔ)償董事因?yàn)槿〉梅ㄍブС制溲a(bǔ)償請(qǐng)求而支付的費(fèi)用。對(duì)公司而言，此規(guī)定也有助于其獲得對(duì)訴訟抗辯的控制權(quán)。O insurance)，是指以公司董事或經(jīng)理依法應(yīng)向股東或第三人承擔(dān)的損害賠償責(zé)任為標(biāo)的的一種保險(xiǎn)。 [29]該機(jī)構(gòu)對(duì)2005年度美國(guó)2600多家上市與非上市公司(相關(guān)公司涵蓋了15個(gè)行業(yè)與主要的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域)的調(diào)查結(jié)果，99%的公司購(gòu)買(mǎi)了董事和經(jīng)理責(zé)任保險(xiǎn)。 [31] 一般認(rèn)為，董事責(zé)任保險(xiǎn)給公司董事提供了意義重大且確實(shí)可行的保護(hù)。而保險(xiǎn)人在出售保險(xiǎn)單前對(duì)被保險(xiǎn)人實(shí)施的謹(jǐn)慎調(diào)查、及其對(duì)保險(xiǎn)事故的專(zhuān)業(yè)核查活動(dòng)，則可向公司股東傳達(dá)董事適格性的信息，促使公司董事謹(jǐn)慎行事。如英國(guó)的早期立法傾向于否定董事責(zé)任保險(xiǎn)的合法性，但后來(lái)在公司管理層、保險(xiǎn)業(yè)等方面的推動(dòng)下，英國(guó)：1989年修改后的公司法雖然仍對(duì)公司補(bǔ)償董事的做法予以嚴(yán)格限制，但卻承認(rèn)了公司為董事投保責(zé)任險(xiǎn)的合法性。體現(xiàn)在公司法中，有關(guān)董事的責(zé)任免除、費(fèi)用補(bǔ)償及責(zé)任保險(xiǎn)的規(guī)定近乎是空白。第113條第2款規(guī)定，“……董事應(yīng)當(dāng)對(duì)董事會(huì)的決議承擔(dān)責(zé)任。” 上述規(guī)定中，只有第113條第2款涉及到了董事的責(zé)任免除，而對(duì)于董事的費(fèi)用補(bǔ)償和責(zé)任保險(xiǎn)無(wú)任何涉及。而其他兩條則應(yīng)為分則性規(guī)定：第21條只涉及董事違反忠實(shí)義務(wù)、即從事關(guān)聯(lián)交易時(shí)的賠償責(zé)任，第113條第2款則是專(zhuān)指股份公司董事行為違法或不當(dāng)時(shí)的責(zé)任。換言之，對(duì)于一般損失，董事是無(wú)須承擔(dān)賠償責(zé)任的。三是相關(guān)責(zé)任限制制度的歷史短暫、經(jīng)驗(yàn)不足。隨著公司法、證券法中追究董事民事責(zé)任的訴訟機(jī)制的完善和董事訴訟風(fēng)險(xiǎn)的增加，出臺(tái)必要的董事責(zé)任限制措施是勢(shì)所必然。在此情形下，中國(guó)若繼續(xù)堅(jiān)持保守的法律發(fā)展思路，必然會(huì)直接影響到公司競(jìng)爭(zhēng)力的提高。因?yàn)椋嚓P(guān)責(zé)任限制存在嚴(yán)格的適用范圍和內(nèi)部審查程序，董事故意或違反誠(chéng)信損害公司或股東利益的行為并不在責(zé)任限制之列。董事責(zé)任保險(xiǎn)轉(zhuǎn)移的則是董事在費(fèi)用補(bǔ)償?shù)葯C(jī)制不能發(fā)揮作用或作用不足時(shí)董事的過(guò)失經(jīng)營(yíng)責(zé)任。董事賠償責(zé)任的免除應(yīng)由公司獨(dú)立董事或董事會(huì)(利害關(guān)系董事除外)在考量董事責(zé)任原因、執(zhí)行職務(wù)狀況及其他因素的基礎(chǔ)上1/2以上多數(shù)作出決議。但本法另有規(guī)定的除外。其中，關(guān)于董事的費(fèi)用補(bǔ)償，應(yīng)當(dāng)以董事在與股東的訴訟中取得實(shí)質(zhì)性勝訴為補(bǔ)償前提，并且，補(bǔ)償必須堅(jiān)持不得濫用的原則，即在任何情況下，補(bǔ)償均應(yīng)僅限于董事善意執(zhí)行職務(wù)并未違反忠實(shí)義務(wù)的情形，以確保此制度不至于降低董事對(duì)其義務(wù)的履行標(biāo)準(zhǔn)。董事責(zé)任限制的目的并不是為了消除董事的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)，而是為了減輕那些誠(chéng)信決策但決策過(guò)程存在瑕疵的董事們的責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)。 **北京外國(guó)語(yǔ)大學(xué)教授、法學(xué)博士?！ 9]參見(jiàn)趙旭東主編：《境外公司法專(zhuān)題概覽》，人民法院出版社2005年版，第302頁(yè)?！ 12] section 4
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