【正文】 建設(shè)行政主管部門備案。招標(biāo)文件（1）施工招標(biāo)的招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)根據(jù)招標(biāo)工程的特點和需要，自行或者委托工程招標(biāo)代理機構(gòu)編制招標(biāo)文件。實行資格預(yù)審的招標(biāo)工程，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)公告或者投標(biāo)邀請書中載明資格預(yù)審的條件和獲取資格預(yù)審文件的辦法。 應(yīng)注意招標(biāo)人采用公開招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)發(fā)布招標(biāo)公告，應(yīng)當(dāng)通過國家指定的報刊、信息網(wǎng)絡(luò)或者其他媒介發(fā)布。應(yīng)注意工程招標(biāo)代理機構(gòu)可以跨省、自治區(qū)、直轄市承擔(dān)工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。依法必須進(jìn)行招標(biāo)的項目，招標(biāo)人自行辦理招標(biāo)事宜的，應(yīng)當(dāng)向有關(guān)行政監(jiān)督部門備案?？刹贿M(jìn)行施工招標(biāo)的項目 有下列情形之一的，經(jīng)縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門批準(zhǔn)，可以不進(jìn)行施工招標(biāo)：（1）停建或者緩建后恢復(fù)建設(shè)的單位工程，且承包人未發(fā)生變更的；（2）施工企業(yè)自建自用的工程，且該施工企業(yè)資質(zhì)等級符合工程要求的；（3）在建工程追加的附屬小型工程或者主體加層工程，且承包人未發(fā)生變更的；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他情形。（2）關(guān)系社會公共利益、公眾安全的公用事業(yè)項目的范圍包括：① 供水、供電、供氣、供熱等市政工程項目；② 科技、教育、文化等項目；③ 體育、旅游等項目；④ 衛(wèi)生、社會福利等項目；⑤ 商品住宅，包括經(jīng)濟(jì)適用住房；⑥ 其他公用事業(yè)項目。一、建設(shè)工程招投標(biāo)法律實務(wù)（一）、招標(biāo)是否必須招標(biāo)的審查根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，建設(shè)工程招標(biāo)首先應(yīng)注意建設(shè)項目是否屬于必須公開招標(biāo)的范圍。近幾年來，國家立法機關(guān)、司法機關(guān)和行政機關(guān)等部門陸續(xù)出臺了一系列有關(guān)房地產(chǎn)方面的法律法規(guī)和司法解釋，包括《城市房地產(chǎn)管理法》、《商品房銷售管理辦法》、《城市商品房預(yù)售管理辦法》、《城市房屋租賃管理辦法》、《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》、《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》、《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》以及《物業(yè)管理條例》等。房地產(chǎn)業(yè)涉及的法律問題非常繁雜，最容易發(fā)生糾紛的法律問題主要集中在建設(shè)工程的施工、商品房買賣以及物業(yè)管理方面。必須招標(biāo)的工程建設(shè)項目 根據(jù)《招標(biāo)投標(biāo)法》和國家計委《工程建設(shè)項目招標(biāo)范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定》的規(guī)定，（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾安全的項目；（二）全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。（3）使用國有資金投資項目的范圍包括：① 使用各級財政預(yù)算資金的項目；② 使用納入財政管理的各種政府性專項建設(shè)基金的項目；③ 使用國有企業(yè)事業(yè)單位自有資金，并且國有資產(chǎn)投資者實際擁有控制權(quán)的項目。工程招標(biāo)的條件 應(yīng)當(dāng)注意工程招標(biāo)須具備下列條件：（1）按照國家有關(guān)規(guī)定需要履行項目審批手續(xù)的，已經(jīng)履行審批手續(xù)；（2） 工程資金或者資金來源已經(jīng)落實；（3）施工招標(biāo)的，應(yīng)有滿足需要的設(shè)計文件及其他技術(shù)資料；（4）法律、法規(guī)、規(guī)章規(guī)定的其他條件。 招標(biāo)人不具有編制招標(biāo)文件和組織評標(biāo)能力的，工程建設(shè)項目進(jìn)行招標(biāo)應(yīng)當(dāng)委托具有相應(yīng)資格的招標(biāo)代理機構(gòu)進(jìn)行招標(biāo)。但乙級工程招標(biāo)代理機構(gòu)只能承擔(dān)工程投資額（不含征地費、大市政配套費與拆遷補償費）3000萬元以下的工程招標(biāo)代理業(yè)務(wù)。招標(biāo)人采用邀請招標(biāo)方式的，應(yīng)當(dāng)向三個以上具備承擔(dān)招標(biāo)項目的能力、資信良好的特定的法人或者其他組織發(fā)出招標(biāo)邀請書。 資格預(yù)審文件一般應(yīng)當(dāng)包括資格預(yù)審申請書格式、申請人須知，以及需要投標(biāo)申請人提供的企業(yè)資質(zhì)、業(yè)績、技術(shù)裝備、財務(wù)狀況和擬派出的項目經(jīng)理與主要技術(shù)人員的簡歷、業(yè)績等證明材料。應(yīng)注意招標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：① 投標(biāo)須知，包括工程概況、招標(biāo)范圍、資格審查條件、工程資金來源或者落實情況（包括銀行出具的資金證明）、標(biāo)段劃分、工期要求、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)、現(xiàn)場踏勘和答疑安排、投標(biāo)文件編制、提交、修改、撤回的要求、投標(biāo)報價要求、投標(biāo)有效期、開標(biāo)的時間和地點、評標(biāo)的方法和標(biāo)準(zhǔn)等；② 招標(biāo)工程的技術(shù)要求和設(shè)計文件；③ 采用工程量清單招標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)提供工程量清單；④ 投標(biāo)函的格式及附錄；⑤ 擬簽訂合同的主要條款；⑥ 要求投標(biāo)人提交的其他材料。該澄清或者修改的內(nèi)容為招標(biāo)文件的組成部分。設(shè)計投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)具有與招標(biāo)項目相適應(yīng)的工程設(shè)計資質(zhì)。應(yīng)注意施工投標(biāo)文件應(yīng)當(dāng)包括下列內(nèi)容：（1）投標(biāo)函；（2）施工組織設(shè)計或者施工方案；（3）投標(biāo)報價；（4）招標(biāo)文件要求提供的其他材料。在開標(biāo)前，任何單位和個人均不得開啟投標(biāo)文件。投標(biāo)擔(dān)?？梢圆捎猛稑?biāo)保函或者投標(biāo)保證金的方式。聯(lián)合體各方均應(yīng)當(dāng)具備承擔(dān)招標(biāo)項目的相應(yīng)能力和相應(yīng)的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理資格條件。投標(biāo)人禁止行為 投標(biāo)人不得相互串通投標(biāo)報價，不得排擠其他投標(biāo)人的公平競爭，損害招標(biāo)人或者其他投標(biāo)人的合法權(quán)益。（三）、開標(biāo)、評標(biāo)和中標(biāo)開標(biāo)時間和地點 應(yīng)當(dāng)注意審查，開標(biāo)應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件確定的提交投標(biāo)文件截止時間的同一時間公開進(jìn)行，開標(biāo)地點應(yīng)當(dāng)為招標(biāo)文件中預(yù)先確定的地點。開標(biāo)過程應(yīng)當(dāng)記錄，并存檔備查。評標(biāo)委員會的專家成員，應(yīng)當(dāng)由招標(biāo)人從建設(shè)行政主管部門及其他有關(guān)政府部門確定的專家名冊或者工程招標(biāo)代理機構(gòu)的專家?guī)靸?nèi)相關(guān)專業(yè)的專家名單中確定。 參加評標(biāo)委員會工作的注意事項：要注意審核開標(biāo)時間和地點的合法性、投標(biāo)文件的有效性、有效投標(biāo)文件是否對招標(biāo)文件的實質(zhì)性內(nèi)容作出響應(yīng)等，要根據(jù)項目特殊性起草有針對性的詢標(biāo)提綱，審核評標(biāo)方法的合法性等。 經(jīng)評標(biāo)委員會論證，認(rèn)定該投標(biāo)人的報價低于其企業(yè)成本的，不能推薦為中標(biāo)候選人或者中標(biāo)人。 評標(biāo)可以采用綜合評估法、經(jīng)評審的最低投標(biāo)價法或者法律法規(guī)允許的其他評標(biāo)方法。 評標(biāo)委員會完成評標(biāo)后，應(yīng)當(dāng)向招標(biāo)人提出書面評標(biāo)報告，闡明評標(biāo)委員會對各投標(biāo)文件的評審和比較意見，并按照招標(biāo)文件中規(guī)定的評標(biāo)方法，推薦不超過3名有排序的合格的中標(biāo)候選人。招標(biāo)人也可以授權(quán)評標(biāo)委員會直接確定中標(biāo)人。 中標(biāo)通知書對招標(biāo)人和中標(biāo)人具有法律效力。委托工程招標(biāo)代理的，還應(yīng)當(dāng)附工程施工招標(biāo)代理委托合同。招標(biāo)人無正當(dāng)理由不與中標(biāo)人簽訂合同，給中標(biāo)人造成損失的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)給予賠償。招標(biāo)人違反法律規(guī)定，對必須招標(biāo)的項目不招標(biāo)的，將必須進(jìn)行招標(biāo)的項目化整為零或者以其他任何方式規(guī)避招標(biāo)的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十九條規(guī)定，可以“責(zé)令限期改正”。招標(biāo)人與中標(biāo)人不按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立合同的，或者招標(biāo)人、中標(biāo)人訂立背離招投標(biāo)文件實質(zhì)性內(nèi)容的合同的，《招標(biāo)投標(biāo)法》第五十九條規(guī)定，可以“責(zé)令改正”?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第二十八條規(guī)定：“投標(biāo)人應(yīng)當(dāng)在招標(biāo)文件要求提交投標(biāo)文件的截止時間前，將投標(biāo)文件送達(dá)投標(biāo)地點?！墩袠?biāo)投標(biāo)法》第四十二條規(guī)定：“評標(biāo)委員會經(jīng)評審，認(rèn)為所有投標(biāo)都不符合招標(biāo)文件要求的，可以否決所有投標(biāo)。② 監(jiān)督招標(biāo)方的工作，主要是：A． 審查招標(biāo)文件。若否，可代理己方向招標(biāo)方提出意見或異議，甚至向招標(biāo)方的上級行政主管部門投訴。③ 決標(biāo)后，一要草擬并審查招投標(biāo)雙方之間的工程承發(fā)包合同；二要處理雙方在合同履行過程中發(fā)生的爭議及招標(biāo)方因此工程而與第三方發(fā)生的糾紛。在審查施工許可證時應(yīng)當(dāng)注意審查下列內(nèi)容：（1） 施工許可證上的工程名稱、地點、規(guī)模等內(nèi)容是否與依法簽訂的建設(shè)工程施工承包合同相一致；（2） 發(fā)包人有無為了規(guī)避申領(lǐng)施工許可證，而故意將應(yīng)申領(lǐng)施工許可證的工程項目分解為若干限額為工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的工程項目；（3） 是否存在自領(lǐng)取施工許可證之日起超過３個月不開工又不申請延期或者超過６個月不開工的情形；（4） 發(fā)包人有無在中止施工滿一年的工程恢復(fù)施工前，報發(fā)證機關(guān)核驗施工許可證。分包工程的承包人從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應(yīng)當(dāng)注意審查分包工程的承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包的分包工程業(yè)務(wù)是否一致；分包工程的承包人是否為個人。在此僅僅討論工程施工合同。應(yīng)按時支付的工程款包括承發(fā)包合同有約定的預(yù)付款（備料款）、進(jìn)度款和結(jié)算款以及已符合合同約定條件應(yīng)當(dāng)返還的質(zhì)量保證金、履約保證金和保修金等款項。非法定事由或合同有關(guān)的約定，未經(jīng)雙方協(xié)商一致，承發(fā)包雙方的任何一方不得變更或解除合同。 發(fā)包人有上列情形且致使承包人無法施工，在催告的合理期限內(nèi)發(fā)包人仍未履行的，承包人可解除合同。從《合同法》的規(guī)定看，法定解除主要是適用于當(dāng)事人不履行合同的主要義務(wù)，致使合同的目的無法實現(xiàn)的情形，《解釋》第8條和第9條的規(guī)定，主要是對合同法第九十四條關(guān)于合同解除權(quán)規(guī)定適用于建設(shè)工程施工合同的具體化，其目的是通過明確解除合同的條件，防止合同隨意被解除，從而保證建設(shè)工程施工合同全面實際履行。該條規(guī)定：發(fā)包人具有下列情形之一，致使承包人無法施工，且在催告的合理期限內(nèi)仍未履行相應(yīng)義務(wù)，承包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：一是未按約定支付工程價款的；二是提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的；三是個履行合同約定的協(xié)助義務(wù)的。總之，只要建設(shè)工程經(jīng)過驗收合格，即使確認(rèn)合同無效，也可以按照合同約定結(jié)算工程價款。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。但在特殊情況下，建設(shè)工程質(zhì)量缺陷與發(fā)包人的過錯有關(guān)，如果發(fā)包人不承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任，都讓承包人承擔(dān)責(zé)任是不公平的。二是根據(jù)《解釋》規(guī)定，承包人對經(jīng)驗收不合格的建設(shè)工程可以進(jìn)行修復(fù)，經(jīng)過修復(fù)建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付工程價款；如果經(jīng)修復(fù)建設(shè)工程仍不合格的，該工程就沒有利用價值，在這樣的情況下讓發(fā)包人支付工程價款是不公平的?！逗贤ā返谖迨藯l規(guī)定，合同無效后，有過錯的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此受到的損失，雙方都有過錯的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。不可抗力的情形建設(shè)工程履行過程中的不可抗力是指承、發(fā)包雙方在簽約時不可預(yù)見、不可避免并不能克服的客觀情況。（三）、分包、施工分包與勞務(wù)分包分包與自行完成 施工分包，是指建筑業(yè)企業(yè)將其所承包的房屋建筑工程中的專業(yè)工程或者勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。主體結(jié)構(gòu)指能夠滿足工程所要求的功能和性能，在合理使用期限內(nèi)安全、耐久地承受內(nèi)外各種作用的，由不同建筑材料制成的各種承重構(gòu)件相互連成一定形狀的組合體。應(yīng)注意，專業(yè)工程分包除合同有約定外，必須經(jīng)發(fā)包人認(rèn)可。在建設(shè)工程勘察、設(shè)計項目中，單項工程為最小標(biāo)的；建設(shè)工程施工項目中，單位工程為最小標(biāo)的。建設(shè)單位不得直接指定分包工程承包人。（4） 按照分包合同的約定履行義務(wù)。另外，應(yīng)注意，根據(jù)《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》規(guī)定，分包工程發(fā)包人將工程分包后，未在施工現(xiàn)場設(shè)立項目管理機構(gòu)和派駐相應(yīng)人員，或未對該工程的施工活動進(jìn)行組織管理的，也視同轉(zhuǎn)包。違法分包的情形應(yīng)注意不能從事下列活動：（1）分包工程發(fā)包人將專業(yè)施工工程或者勞務(wù)作業(yè)分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的分包工程承包人的；（2）施工總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認(rèn)可，分包工程發(fā)包人將承包工程中的部分專業(yè)工程分包給他人的。工程順延的催告義務(wù) 發(fā)包人違反《合同法》第二百七十八條、二百八十三條和二百八十四條規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)書面催告發(fā)包人在合理期限內(nèi)履行義務(wù)。可合理注意，暫停和恢復(fù)施工都應(yīng)當(dāng)書面的形式提出。 特別提示一：發(fā)包人收到結(jié)算報告后逾期不答復(fù)的視為認(rèn)可—般情況下，應(yīng)當(dāng)按照合同約定結(jié)算工程價款，工程經(jīng)竣工驗收合格后，雙方就應(yīng)當(dāng)結(jié)算。為了制止這種不法行為，建設(shè)部發(fā)布的《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第16條規(guī)定，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)在收到竣工結(jié)算文件后的約定期限內(nèi)予以答復(fù)。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應(yīng)予支持，體現(xiàn)了充分尊重合同當(dāng)事人約定的原則。建設(shè)工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償。（當(dāng)事人對建設(shè)工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理：建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告，發(fā)包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。因此，各級法院對拖欠工程款的利息應(yīng)當(dāng)從何時計付，認(rèn)識不一，掌握的標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一。當(dāng)事人因結(jié)算糾紛起訴到法院，承包人起訴之日就是以法律手段向發(fā)包人要求履行付款義務(wù)之時，人民法院對其合法權(quán)益應(yīng)予以保護(hù)。當(dāng)事人簽訂中標(biāo)合同后，如果出現(xiàn)了變更合同的法定事由，雙方協(xié)商一致后可以變更合同；但是合同變更的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)及時到有關(guān)部門備案，如果未到有關(guān)部門備案，就不能成為結(jié)算的依據(jù)。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定，承包人請求支付利息的，不予支持。但是從法律規(guī)定的層次看，《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》不屬于法律、行政法規(guī)，至多歸為部頒規(guī)章，不能成為人民法院認(rèn)定合同條款無效的法律依據(jù)。特別提示六：農(nóng)民工權(quán)益相關(guān)問題《解釋》第26條規(guī)定是為保護(hù)農(nóng)民工的合法權(quán)益作出的規(guī)定。如果發(fā)包人已經(jīng)將工程價款全部支付給承包人的，發(fā)包人就不應(yīng)當(dāng)再承擔(dān)支付工程價款的責(zé)任。（七）、工程擔(dān)保與保險承包人履約保函 可以提醒承包人，按照合同約定提供履約保函，履約保函形式約定不明的，承包人宜提供母公司保證或銀行保函，而不宜提供保證金。（八）、工程質(zhì)量與驗收隱蔽工程驗收 應(yīng)提示承包人，在發(fā)包人接到通知后未及時對隱蔽工程進(jìn)行驗收時，不僅可以順延工期，而且有權(quán)要求發(fā)包人賠償停工、窩工等損失?？⒐を炇諅浒缚珊侠硖崾境邪耍こ炭⒐を炇諅浒甘怯砂l(fā)包人報送的，因此在合同中約定的竣工日期不要選擇以竣工驗收備案日期為準(zhǔn)。（2）與工程簽證涉及的利益已經(jīng)確定的特點不同，工程索賠涉及的利益尚待確定，是一種期待權(quán)益。工程簽證 工程簽證是工程承發(fā)包雙方在施工過程中按合同約定對支付各種費用、順延工期、賠償損失所達(dá)成的雙方意思表示一致的補充協(xié)議，互相書面確認(rèn)的簽證即成為工程結(jié)算或最終結(jié)算增減工程造價的憑據(jù)。新頒施工合同示范文本的簽證和索賠的規(guī)定：（1） ：（發(fā)包人）工程師簽證的總規(guī)定（2） ：（承包人）項目經(jīng)理簽證的總規(guī)定（3） ：發(fā)包人交圖簽證（4） ：施工遇緊急情況的簽證（5） ：