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正文內(nèi)容

企業(yè)法律風險防范培訓之建筑房地產(chǎn)-在線瀏覽

2025-05-24 01:30本頁面
  

【正文】 報價,有可能低于其企業(yè)成本的。 為招標人起草詢標提綱時應注意:通過詢標澄清不確定的變數(shù)和相應的責任。評標和評標方法 評標委員會應當按照招標文件確定的評標標準和方法,對投標文件進行評審和比較,并對評標結(jié)果簽字確認;設(shè)有標底的,應當參考標底。 采用綜合評估法的,應當對投標文件提出的工程質(zhì)量、施工工期、投標價格、施工組織設(shè)計或者施工方案、投標人及項目經(jīng)理業(yè)績等,能否最大限度地滿足招標文件中規(guī)定的各項要求和評價標準進行評審和比較。 采用經(jīng)評審的最低投標價法的,應當在投標文件能夠滿足招標文件實質(zhì)性要求的投標人中,評審出投標價格最低的投標人,但投標價格低于其企業(yè)成本的除外。招標人根據(jù)評標委員會提出的書面評標報告和推薦的中標候選人確定中標人。當確定中標的中標候選人放棄中標或者因不可抗力提出不能履行合同的,招標人可以依序確定其他中標候選人為中標人。確定中標人時限和條件 招標人應當在投標有效期截止時限起30日內(nèi)確定中標人。 中標人確定后,招標人應當向中標人發(fā)出中標通知書,并同時將中標結(jié)果通知所有未中標的投標人。確定中標人后向建設(shè)部門的報告 應注意,依法必須進行施工招標的工程,招標人應當自確定中標人之日起15日內(nèi),向工程所在地的縣級以上地方人民政府建設(shè)行政主管部門提交施工招標投標情況的書面報告。(2) 相關(guān)的文件資料,包括招標公告或者投標邀請書、投標報名表、資格預審文件、招標文件、評標委員會的評標報告(設(shè)有標底的,應當附標底)、中標人的投標文件。合同的簽署 招標人和中標人應當自中標通知書發(fā)出之日起30日內(nèi),按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同;招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。 中標人不與招標人訂立合同的,投標保證金不予退還并取消其中標資格,給招標人造成的損失超過投標保證金數(shù)額的,應當對超過部分予以賠償;沒有提交投標保證金的,應當對招標人的損失承擔賠償責任。中標無效的情形 應注意,發(fā)生下列六種情形的中標無效:(1) 招標代理機構(gòu)違反《招標投標法》第五十條規(guī)定,泄露應當保密的與招標投標活動有關(guān)的情況和資料的,或者與招標人、投標人串通損害國家利益、社會公共利益或者他人合法權(quán)益的,影響中標結(jié)果的;(2) 根據(jù)《招標投標法》第五十二條規(guī)定,依法必須進行招標的項目的招標人向他人透露已獲取招標文件的潛在投標人的名稱、數(shù)量或者可能影響公平競爭的有關(guān)招標投標的其他情況,或者泄露標底的,影響中標結(jié)果的;(3) 根據(jù)《招標投標法》第五十三條規(guī)定,投標人相互串通投標或者與招標人串通投標的,投標人以向招標人或者評標委員會成員行賄的手段謀取中標的;(4) 根據(jù)《招標投標法》第五十四條規(guī)定,投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假、騙取中標的;(5) 依法必須進行招標的項目,招標人違反《招標投標法》第五十五條規(guī)定,與投標人就投標價格、投標方案等實質(zhì)性內(nèi)容進行談判,影響中標結(jié)果的;(6) 根據(jù)《招標投標法》第五十七條規(guī)定,招標人在評標委員會依法推薦的中標候選人以外確定中標人的,依法必須進行招標的項目在所有投標被評標委員會否決后自行確定中標人的??韶熈罡恼乃姆N招投標行為應注意,發(fā)生下列四種情形的,行政機關(guān)可以“責令改正”:(1) 違法不招標或規(guī)避招標。(2) 違法限制投標。(3) 中標后改變投標實質(zhì)性內(nèi)容。(4) 違法干涉招投標活動。1應當重新招標的情形 要注意,發(fā)生下列兩種情形的,應當重新招標:(1) 投標人少于法定人數(shù)。招標人收到投標文件后,應當簽收保存,不得開啟?!保?) 所有投標均被否決。依法必須進行招標的項目的所有投標被否決的,招標人應當依照本法重新招標。主要是審查己方向招標方提交的投標書及其他文件、資料,保證這些文件、資料的合法性與規(guī)范性,以避免其內(nèi)容或形式上的不合法而導致廢標的產(chǎn)生。內(nèi)容上審其是否公平、合理,尤其是招標方提出的特殊要求;文字上審其是否清楚達意,有無歧義之處;形式上審其是否符合法定要件。B. 監(jiān)督招標方的招標、開標、議標、評標、決標工作是否按法定程序和期間開展。C. 中標后,為招投標雙方簽訂的工程承發(fā)包合同把關(guān),并在以后可能程序的爭議中代理己方解決問題。② 招投標過程中,一要保證整個過程是依照法定程序且在法定期間內(nèi)進行;二要在審查投保人的實際資質(zhì)狀況及投標文件的基礎(chǔ)上,向招標方出具法律意見,供其作決標參考,確保最終的中標者在法律上合乎要求,即在工程建設(shè)方面具備合法的締約能力。二、建設(shè)工程承發(fā)包法律實務(wù)法律依據(jù):為依法維護發(fā)包人、承包人及相關(guān)第三人的合法權(quán)益,提高承辦建設(shè)工程承發(fā)包合同管理業(yè)務(wù)的服務(wù)質(zhì)量,依據(jù)《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國合同法》及其司法解釋、《房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施工程施工分包管理辦法》及其他有關(guān)規(guī)定。(一)、調(diào)查與審查建筑工程施工許可證內(nèi)容審查 根據(jù)《建筑法》第七條及《建筑工程施工許可管理辦法》第二條,除了工程投資額在30萬元以下或者建筑面積在300平方米以下的建筑工程外,取得施工許可證建筑工程是建設(shè)工程開工的前提條件。發(fā)包人發(fā)包資格審查應當注意審查下列內(nèi)容:(1)有無法人資格或者是否系依法成立的其他組織;(2)有無與建設(shè)工程相適應的資金或者資金來源;(3)有無與建設(shè)工程管理相適應的專業(yè)技術(shù)人員和管理人員,若不具備的,是否委托有相應資質(zhì)的承發(fā)包代理機構(gòu)代理發(fā)包;(4)初步設(shè)計方案是否已獲批準;(5)建設(shè)工程是否已列入年度建設(shè)計劃;(6)是否具備滿足施工需要的施工圖紙以及有關(guān)技術(shù)資料;(7)發(fā)包人有無存在不良記錄。應當注意審查承包人資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍與其承包或分包的工程業(yè)務(wù)是否一致。外商投資建筑企業(yè)從業(yè)資質(zhì)與資格審查 應當注意審查下列內(nèi)容:(1)有無依法取得對外貿(mào)易經(jīng)濟行政主管部門頒發(fā)的外商投資企業(yè)批準證書;(2)有無在國家工商行政管理總局或者其授權(quán)的地方工商行政管理局注冊登記;(3)有無取得建設(shè)行政主管部門頒發(fā)的建筑企業(yè)資質(zhì)證書;(4)中外合資、合作經(jīng)營建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的業(yè)務(wù)范圍承接施工任務(wù);(5)外資建筑企業(yè)有無超越其資質(zhì)證書所許可的下列范圍承接施工任務(wù):① 全部由外國投資、外國贈款、外國投資及贈款建設(shè)的工程;② 由國際金融機構(gòu)資助并通過根據(jù)貸款條款進行的國際招標授予的建設(shè)項目;③ 外資等于或者超過50%的中外聯(lián)合建設(shè)項目;及外資少于50%,但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準的中外聯(lián)合建設(shè)項目;④ 由中國投資,但因技術(shù)困難而不能由中國建筑企業(yè)獨立實施的建設(shè)項目,經(jīng)省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)行政主管部門批準,可以由中外建筑企業(yè)聯(lián)合承攬。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計、施工合同。應注意,應當采用書面形式簽訂建設(shè)工程承發(fā)包合同;對于實行招標發(fā)包的建設(shè)工程,其承發(fā)包合同的主要條款內(nèi)容應當與招標文件、投標書和中標通知書的主要內(nèi)容相一致,承發(fā)包雙方簽訂了建設(shè)工程合同后,不應該再簽訂與合同內(nèi)容實質(zhì)性違背的補充協(xié)議。發(fā)包人的主要義務(wù) 支付工程款是發(fā)包方的法定義務(wù),發(fā)包方應按照承發(fā)包合同的約定,按時支付工程款??珊侠硖崾景l(fā)包人履行下列主要責任義務(wù):(1) 做好施工前的準備工作;(2) 按照約定的分工及時向承包人提供各種材料和設(shè)備;(3) 解決施工中的有關(guān)問題,組織工程竣工驗收;(4) 接受竣工工程并按約定支付工程價款。合同解除 承發(fā)包合同一經(jīng)簽訂,雙方均應嚴格履行。應依據(jù)合同有關(guān)約定及法律有關(guān)規(guī)定注意可解除合同的情形。承包人解除合同的情形有:(1) 發(fā)包人違約,未按期支付工程款的;(2) 發(fā)包人提供的建設(shè)材料不合格,又不予更換的;(3) 不履行約定的其他協(xié)助義務(wù),致使承包人無法施工的。 合同解除后,已完工程經(jīng)驗收合格的,發(fā)包人應當按照合同結(jié)算條款約定支付相應的工程款;已完工程驗收不合格的,發(fā)包人可請求減少支付工程款,減少的工程款應當以不合格工程的工程款為限。 根據(jù)《合同法》規(guī)定,合同解除分為約定解除和法定解除兩種?!督忉尅返?條是規(guī)定了發(fā)包人的解除權(quán),該條規(guī)定:承包人具有下列情形之一,發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的,應予支持:(一)明確表示或者以行為表明不履行合同主要義務(wù)的;(二)合同約定的期限內(nèi)沒有完工,且在發(fā)包人催告的合理期限內(nèi)仍未完工的;(三)已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量不合格,并拒絕修復的;(四)將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包、違法分包的。第9條規(guī)定了承包人的解除權(quán)。合同無效根據(jù)2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》規(guī)定,建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,應當根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定,認定無效:承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的; 沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的;建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。(建設(shè)工程質(zhì)量合格,包括兩方面的意思,一是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,二是建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,但是經(jīng)承包人修復后,再驗收合格。) 如果,建設(shè)工程施工合同無效,且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的,按照以下情形分別處理: a、修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格,發(fā)包人請求承包人承擔修復費用的,應予支持; b、修復后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格,承包人請求支付工程價款的,不予支持。 承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效。 承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同,在建設(shè)工程竣工前取得相應資質(zhì)等級,當事人請求按照無效合同處理的,不予支持。一般來講,承包人的主要合同義務(wù)就是按照合同約定和國家標準施工,將合格的建設(shè)工程交付發(fā)包人,如果工程質(zhì)量有缺陷,應由承包人承擔責任。因此,《解釋》第12條規(guī)定,發(fā)包人提供的設(shè)計有缺陷;提供或指定購買的建筑材料、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強制性標準;直接指定分包人分包專業(yè)工程的,應當承擔責任。這是民事法律調(diào)整加工承攬關(guān)系的原則。三是不能按照合同約定支付工程價款,當然會給承包人造成損失,但是,如果發(fā)包人對造成工程質(zhì)量不合格也有過錯的,也應當承擔與過錯相適應的責任?!督忉尅返?條第2款規(guī)定:因建設(shè)工程不合格造成的損失,發(fā)包人有過錯的,也應承擔相應的民事責任。承、發(fā)包雙方當事人按照過錯分別承擔相應的責任,這樣規(guī)定不僅符合建筑市場的實際情況和民法原則,同時也有利于承包人重視建設(shè)工程質(zhì)量,加強對工程質(zhì)量的監(jiān)督和管理??梢罁?jù)擬簽訂的合同合理提示承包人工程質(zhì)量達不到合同約定的質(zhì)量標準、不能按合同約定的竣工日期或工程師同意延期的工期竣工的法律后果。發(fā)生不可抗力的情況后,承包方應迅速采取保護措施以盡力減少損失,并在最短期限內(nèi)通知發(fā)包方損失情況??梢罁?jù)擬簽訂的合同合理注意,在發(fā)生不可抗力不能履行合同時,應當及時書面通知另一方,并在不可抗力結(jié)束后及時提供證明。承包人可以按照承發(fā)包合同的約定,或者經(jīng)發(fā)包人書面同意將承包工程中的部分工程分包給有資質(zhì)的其他單位;有特殊資質(zhì)要求的分部分項工程,如承包人本身不具備此特殊資質(zhì),承包人必須將此分部分項工程分包給具有相應資質(zhì)的其他單位。自行完成指以承包方以自己的管理人員和擁有所有權(quán)或使用權(quán)的機械、設(shè)備獨立完成工程。應該提醒注意分包的范圍,避免轉(zhuǎn)包和非法分包等情形的出現(xiàn)。專業(yè)工程分包,是指施工總承包企業(yè)將其所承包工程中的專業(yè)工程發(fā)包給具有相應資質(zhì)的其他建筑業(yè)企業(yè)完成的活動。專業(yè)分包工程承包人必須自行完成所承包的工程。分包項目以最小標的為限。單項工程:指建設(shè)工程中由若干單位工程組成,有獨立設(shè)計文件、建成后能獨立發(fā)揮功能效益的工程。發(fā)包人指定分包 應注意在分包工程中,任何單位和個人不得對依法實施的分包活動進行干預。勞務(wù)作業(yè)分包 勞務(wù)作業(yè)分包,是指施工總承包企業(yè)或者專業(yè)承包企業(yè)(或稱勞務(wù)作業(yè)發(fā)包人)將其承包工程中的勞務(wù)作業(yè)發(fā)包給勞務(wù)分包企業(yè)(或稱勞務(wù)作業(yè)承包人)完成的活動。分包工程發(fā)包人的責任 應注意有關(guān)分包工程發(fā)包人應完成下列責任:(1) 在訂立分包合同后7個工作日內(nèi),將合同報送工程所在地縣級以上人民政府建設(shè)行政主管備案;(2) 分包合同發(fā)生重大變更,應在變更后7個工作日內(nèi)將變更內(nèi)容送原備案機關(guān)備案;(3) 應當設(shè)立項目管理機構(gòu),組織管理所承包工程的施工活動;對施工現(xiàn)場安全負責,并對分包工程承包人的安全生產(chǎn)進行管理。分包工程承包人的責任 應提示分包工程承包人應按合同約定,就工程質(zhì)量、工期對分包工程發(fā)包人負責。有以下行為之一的,為轉(zhuǎn)包:(1)承包方將其承包的全部工程發(fā)包給他人的;(2)承包方將其承包的全部工程肢解后以分包名義發(fā)包給他人的;(3)承包方將主體結(jié)構(gòu)工程轉(zhuǎn)給他人承包的;(4)承包方將工程分包給不具備相應資質(zhì)條件的單位的;(5)分包單位將其承包的工程再行分包的。項目管理機構(gòu)應當具有與承包工程的規(guī)模、技術(shù)復雜程度相適應的技術(shù)、經(jīng)濟管理人員。以上這些轉(zhuǎn)包情形都是國家法律法規(guī)所禁止的。(四)、工期延誤工程開、竣工日期的確定 應合理注意,合同對開、竣工日期有約定的,從其約定。導致工期順延的情形 應依據(jù)合同的約定提示承包人注意下列情形,并及時做好書面記錄:(1)發(fā)包人未按約提供圖紙及開工條件;(2)發(fā)包人未能按約支付工程預付款、進度款,致使施工不能正常進行;(3)發(fā)包人指定的代表(以下稱指定代表)未按約定提供所需指令、批準等,致使施工不能正常進行;(4)設(shè)計變更和工程量增加;(5)一周內(nèi)非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;(6)不可抗力;(7)隱蔽工程在隱蔽前,承包人通知發(fā)包人檢查,發(fā)包人沒有及時檢查;(8)發(fā)包人未按約定的時間和要求提供原材料、設(shè)備、場地等的。發(fā)包人在合理期限內(nèi)沒有履行義務(wù),承包人有權(quán)要求發(fā)包人賠償因此造
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