【正文】 家是否是同等的概念?這幾乎是一個孩童都可不假思索回答的問題。　　對于上述現(xiàn)狀，若單從法律規(guī)則學(xué)供給的原理考察是有悖于邏輯的，因為證券會、央行、及保監(jiān)會所發(fā)布的關(guān)于金融合業(yè)的文件為部門規(guī)章，屬于下位法的范疇，當(dāng)其與上位法，即《商業(yè)銀行法》及《保險法》等發(fā)生碰撞時，無疑上位法優(yōu)先。中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在1999年10月又一致同意保險基金進(jìn)入股票市場。原《證券法》第6條規(guī)定：“證券業(yè)和銀行業(yè)、信托業(yè)、保險業(yè)分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)管理?！北M管在隨后的第五章“金融監(jiān)督與管理”中的第3041條對央行保有的監(jiān)管職能作出了一些規(guī)定，但是深究條文內(nèi)容，不難發(fā)現(xiàn)在央行與中國銀監(jiān)會職責(zé)分工問題上，該法要么是語焉不詳，要么是由于條文的晦澀而給上述兩家機構(gòu)未來權(quán)力的紛爭埋下不應(yīng)有的伏筆。因此，為了增加房間的可適用性，使用人就不得不借用“辦法”、“通知”及“試行”等形式來對各個房間進(jìn)行規(guī)則的充實?！渡虡I(yè)銀行法》也僅僅是在第24條規(guī)定：商業(yè)銀行更換董事(行長)、總經(jīng)理時，應(yīng)當(dāng)報送中國人民銀行審查其任職條件?？梢哉f這種立法上的敗筆幾乎貫穿了該法的全部條文，如關(guān)于市場退出制度的規(guī)定、金融監(jiān)督管理職權(quán)方面的協(xié)調(diào)、金融機構(gòu)管理人員任職資格管理方面規(guī)定、非法金融取締問題、及網(wǎng)絡(luò)銀行業(yè)務(wù)問題等。　　(一)《中國人民銀行法》角度的分析　　在一定意義上而言，《中國人民銀行法》是我國金融法律體系中的核心。對此，筆者擬從以下幾個方面進(jìn)行展開印證。金融法治進(jìn)路中，時代需要我們向后與向前看到地來評判與反思一下我們的金融文本法治。金融法治化是我們夢想的目標(biāo)，但是金融法則供給的混亂正在侵蝕我們的理想家園。因此，正視這種現(xiàn)象，移情于立法哲學(xué)及金融關(guān)系之特點是匡正這種現(xiàn)狀的關(guān)鍵所在?！　∫?、中國金融法律規(guī)則供給機制的混亂狀態(tài)之現(xiàn)狀　　從學(xué)理上考察，法律規(guī)則的供給應(yīng)具有連貫性、一致性、條理性、穩(wěn)定性及前瞻性。　　自1995年以來，我國已出臺了許多調(diào)整金融關(guān)系的法律文件，如《中國人民銀行法》、《商業(yè)銀行法》、《擔(dān)保法》、《票據(jù)法》、《證券法》、《保險法》、《信托法》、及《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》等。從該法的內(nèi)容，我們也可以推知這一結(jié)論。比如，該法于第31條規(guī)定了“中國人民銀行按照規(guī)定審批金融機構(gòu)的設(shè)立、變更、終止及其他業(yè)務(wù)范圍”，但是依什么規(guī)定、什么程序、對這種權(quán)力的行使是否存在監(jiān)督及可能存在的申訴權(quán)等問題該法就沒有下文了。[1] 隨后出臺的1999年《金融違法行為處罰辦法》及2000年《金融機構(gòu)高級管理人員任職資格管理辦法》等所規(guī)定的任職管理條件遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了《中國人民銀行法》與《商業(yè)銀行法》的規(guī)定。盡管2003年該法經(jīng)過了修正，但是新法并沒有與舊法的抽象性揮手告別，其只是將原對銀行機構(gòu)等的金融監(jiān)管權(quán)進(jìn)行了剝離，并相應(yīng)地進(jìn)行了詞語邏輯上的清理。事實上，新法給人的印象是不僅承受了舊法立法理念上的劣性，而且?guī)砹诵碌膯栴}。證券公司與銀行、信托、保險業(yè)務(wù)機構(gòu)分別設(shè)立。央行和證監(jiān)會2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金資作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款。然而，銀行法與證券法等修訂前的法律規(guī)則運行實踐表明，下位法已凌駕于上位法之上。這種規(guī)則供給的邏輯確實讓人匪夷所思。因此，不僅兩基本法之間存有沖突，而且最高院在此問題上的定性亦不同。這些文件通過以下幾個方面來影響著成員國銀行法律制度的構(gòu)建：一是以法律原則的形式對銀行法律的基本原則、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及具體的內(nèi)容產(chǎn)生影響。就目前來看，我國銀行法律與WTO中的相關(guān)銀行的規(guī)則還有一些不相協(xié)調(diào)之處。雖然我國已對以前的銀行法律制度進(jìn)行了相應(yīng)的廢棄與修正，但是其并沒有進(jìn)行一些實質(zhì)性的修改，相反只是更多地增加添補了一些彈性的措辭。盡管我國立法的初衷并非在于營造一種內(nèi)外有別的效果，但是這種立法模式卻給人一種嫌疑之感。各締約國采取的任何新的、更嚴(yán)格的規(guī)定或普遍適用的限制性或禁止性措施，非經(jīng)正式公布，不得實施。　　(五)金融機構(gòu)行政職能問題置疑　　金融機構(gòu)應(yīng)面向市場，成為實質(zhì)性的民事主體，從而實現(xiàn)政策性金融機構(gòu)與商業(yè)性金融機構(gòu)的脫離。　　實際上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的?！睂τ谛姓幜P權(quán)之授權(quán)則規(guī)定：“法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織可以在法定授權(quán)內(nèi)實施行政處罰。這種思路亦不是暢通的，因為《行政處罰法》明文規(guī)定：“行政機關(guān)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權(quán)限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。依這些條件來考核，我們不難發(fā)現(xiàn)我國商業(yè)銀行不符合受委托的條件，因為商業(yè)銀行為企業(yè)法人，不具有公共事務(wù)管理的職能?！　嶋H上，在金融發(fā)達(dá)國家都存在調(diào)整政策性金融的法律規(guī)范，如日本的《開發(fā)銀行法》及《輸出入銀行法》就與其《普通銀行法》相對應(yīng)?？v觀我國商業(yè)銀行破產(chǎn)的法律體系，我們不難發(fā)現(xiàn)除了《商業(yè)銀行法》第71條規(guī)定，商業(yè)銀行破產(chǎn)清算時，在支付清算費用、所欠職工工資和勞動保險費用后，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先支付個人儲蓄存款的本金和利息外，我國商業(yè)銀行在破產(chǎn)的法律規(guī)則處理上與一般企業(yè)的破產(chǎn)并無實質(zhì)上的差異。實質(zhì)上，在商業(yè)銀行破產(chǎn)時，存款人的法律地位與破產(chǎn)銀行的其他債權(quán)人并無差別，在無優(yōu)先受償權(quán)的情況下，其只能就所余的破產(chǎn)財產(chǎn)依其所持有的債權(quán)比例進(jìn)行平等的受償?！　《?、對我國金融法則現(xiàn)狀的總體評價與分析　　(一)實用主義的評價：對我國金融法則供給機制的客觀認(rèn)知　　我國金融法則供給體位不高。全國人民代表大會制定和修改刑事、民事、國家機構(gòu)的和其他的基本法律?！　τ诖朔N規(guī)則供給模式的效應(yīng)，筆者認(rèn)為應(yīng)該從兩個方面進(jìn)行評價：一是積極方面的效應(yīng)。這是一國法律體系充分發(fā)揮作用的內(nèi)在因素，[3](P301)但是客觀而言對于一個經(jīng)濟快速發(fā)展而又急需與之相配備的法律平臺作為支撐的國家而言，這種“應(yīng)急式”的規(guī)則供給模式還是比較現(xiàn)實可行的，因為機動的規(guī)則供給模式可以迅速解決規(guī)則的一時之需。其直接結(jié)果是導(dǎo)致法律規(guī)則的指引、評價與預(yù)測功能的喪失及規(guī)則之間的諸多重疊。顯然，該兩文件之間在經(jīng)營信用卡業(yè)務(wù)主體上的規(guī)定不一致。事實上，這種現(xiàn)象已成為人們對部門規(guī)則供給模式進(jìn)行非議與責(zé)難的一個焦點，因為高度部門化使統(tǒng)一的管理政策無法制訂，并使部門之間發(fā)生矛盾。這個態(tài)度不是去看最先的事物、原則、范疇和假定是必須的東西，而是去看最后的結(jié)果、收獲、效果和真實。他認(rèn)為“經(jīng)驗”是指法官在遵循先例的前提下，充分根據(jù)變化中的社會生活，給予先例以新的生命。[7](P32)　　實際上，美國的這種實用主義的法律思維是值得金融法治心切的我們尊重的，因為我國金融法律制度的構(gòu)建都在很大程度上直接或間接地受到美國的影響與誘導(dǎo)。相比較之下，目前我國采取實用主義的規(guī)則供給范式還是比較符合我國市場經(jīng)濟發(fā)展中法治化需求的，但是其違背規(guī)則供給哲學(xué)的實踐應(yīng)引起我們的反省與檢討。然而，從另一個層面考察，作者認(rèn)