【正文】 非法所得、警告、通報批評、停止辦理部分直到全部業(yè)務等。此外，由于我國粗線條式的立法，在實踐中銀行監(jiān)管當局發(fā)布了大量的解釋性文件，毫無疑問，這在一定層面上使法律法規(guī)的透明性難以落到實處。透明原則為WTO法律體系中為各成員國的貿(mào)易法律、規(guī)章、政策、決定與裁決規(guī)定的一項基本準則。國民待遇是WTO法律體系中的一項重要原則，然而我國銀行法的實踐卻可能與此相背，因為我國在具體的法律適用上采用的是內(nèi)外資銀行分流的做法，對于這一點我們可以從《商業(yè)銀行法》第92條得到考證，該條規(guī)定，外資商業(yè)銀行、中外合資商業(yè)銀行、外國商業(yè)銀行分行適用本法規(guī)定，法律行政法規(guī)另有規(guī)定的，適用其規(guī)定?？v觀我國的銀行監(jiān)管法律體系，不難發(fā)現(xiàn)其價值取向立足于兩個方面：即強調(diào)金融市場的安全性及其秩序性，而相反在一定層面上淡化銀行作為一種經(jīng)營金融產(chǎn)品的特殊企業(yè)所本應具有的效益追求性。這些文件通過以下幾個方面來影響著成員國銀行法律制度的構建：一是以法律原則的形式對銀行法律的基本原則、創(chuàng)制及執(zhí)行的要求及具體的內(nèi)容產(chǎn)生影響；二是以一般性的紀律或規(guī)則形式來影響著銀行法制的發(fā)展與執(zhí)行；［1］（P85）三是以具體的制度或規(guī)則形式出現(xiàn)，要求成員國對其現(xiàn)行的銀行法進行相應的矯正或革新。因此，不僅兩基本法之間存有沖突，而且最高院在此問題上的定性亦不同。這種規(guī)則供給的邏輯確實讓人匪夷所思。然而，銀行法與證券法等修訂前的法律規(guī)則運行實踐表明，下位法已凌駕于上位法之上?！保ㄐ抻喓蟮摹蹲C券法》增加了但書“國家另有規(guī)定的除外”）原《保險法》第104條規(guī)定：保險公司的資金運用，限于在銀行存款、買賣政府債券、金融債券和國務院規(guī)定的其他資金運用形式。 （二）《證券法》、《商業(yè)銀行法》、及《保險法》與部門規(guī)章對混業(yè)的規(guī)定 關于金融業(yè)的分與合問題，我國的金融基本法有明確的規(guī)定，如1995年《商業(yè)銀行法》43條明確規(guī)定：“商業(yè)銀行在中國境內(nèi)不得從事信托投資和股票業(yè)務，不得投資于非自用不動產(chǎn)。如新法第2條規(guī)定：“中國人民銀行是中華人民共和國的中央銀行。此種法律規(guī)定的不明確無疑阻滯了金融法治的發(fā)展，因為它不僅使當事人喪失了對其行為應有的法律預期與自我評價，而且規(guī)則的修修補補也極大地削弱與破壞了法律的權威性，從而催生了人們對金融法則的信仰危機。因此，最后為了解決這一難題我國出臺了《金融機構撤銷條例》及人民銀行自己另行出臺部門規(guī)章，以解燃眉之急。若從規(guī)則供給學上對該法作一個公正性的評價，筆者認為原1995年《中國人民銀行法》作為我國金融法治及作為發(fā)揮我國貨幣政策功能的大法，其是一大敗筆。可以說，該時段內(nèi)的金融法律大爆炸確在一定程度上解決了我國金融業(yè)發(fā)展中所出現(xiàn)的“無法可依”之尷尬，在金融法治中起到了一定的指引、評價、預測之功能，但是若系統(tǒng)地來梳理這些金融基本法，我們不難發(fā)現(xiàn)這些基本法的立法技術與手段是比較低的，規(guī)則的包容性太強而導致空洞的法律應對不了現(xiàn)實的金融問題。同時，也必須順應規(guī)則之間的邏輯性，如恪守上位法優(yōu)于下位法、后法優(yōu)于前法及同位法之間相協(xié)調(diào)之原理。 金融是經(jīng)濟的核心決定了金融法治在一個國家法律制度建設中的地位是舉足輕重的。中國金融法律規(guī)則供給機制混亂狀態(tài)問題之思辨黎四奇 湖南大學法學院 教授上傳時間:20071011 關鍵詞: 金融法治/規(guī)則混亂/對策 內(nèi)容提要: “一事一法”、“先粗后細”及“應急式”的規(guī)則供給模式造成了我國金融法則體系的混亂狀態(tài)，從而使中國的金融法則供給機制違背了規(guī)則供給原理中的基本哲學，使我們的金融法體系規(guī)范產(chǎn)生了些上位法不若下位法、后法不若前法及同位法相互排斥的奇怪現(xiàn)象。雖說在金融法則供給的過程中，我國也經(jīng)歷了類似于英、美等國的金融大爆炸，但是若從規(guī)則供給學的角度來研討中國目前的金融法則體系的規(guī)范性，我們就不會表現(xiàn)得那么輕松與釋懷。然而，若嚴格依據(jù)目前的法學理論來探討中國目前的金融法律規(guī)則供給制度，我們不難發(fā)現(xiàn)目前我國的金融法則實質(zhì)上有許多是與法理學中的法則供給哲學背道而馳的，經(jīng)受不住法學邏輯的敲打，而表現(xiàn)為一種魚龍混雜之無嚴格體系狀態(tài)。由此而衍生的第二代層出不窮的部門規(guī)章不僅滋生了架空法律的風險，而且也引發(fā)了法律規(guī)則之間的矛盾叢生。這不僅表現(xiàn)于該法立法理念的宜粗不宜細，而且也表現(xiàn)于該法與其他法的對接問題。此外，關于金融機構高級管理人員任職資格問題的規(guī)定，該法亦無規(guī)定。 實質(zhì)意義上，筆者的感覺是《中國人民銀行法》造就的是一座寬大的房子，而在房子的各個房間里并無實質(zhì)性的擺設。中國人民銀行在國務院領導下,制定和執(zhí)行貨幣政策,防范和化解金融風險,維護金融穩(wěn)定?！毙拚蟮摹渡虡I(yè)銀行法》也只是在該條增加了但書部分，即國務院另有規(guī)定的除外?！保ㄐ路▽⒃摋l改為第105條第3款修改為“保險公司的資金不得用于設立證券經(jīng)營機構，不得用于設立保險業(yè)以外的企業(yè)”）這就說明，在原則上我國實行的是大分而小合的金融業(yè)經(jīng)營模式，但是在2003年《商業(yè)銀行法》修訂前，嚴格的金融業(yè)分野已受到了下位規(guī)則的挑戰(zhàn)，如中國人民銀行在1999年8月頒布了《證券公司進入銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》和《基金管理公司進行銀行間同業(yè)市場管理規(guī)定》，允許符合條件的券商和基金管理公司進入銀行間同業(yè)拆借市場，從事同業(yè)拆借和證券回購業(yè)務；中國證監(jiān)會和保監(jiān)會在1999年10月又一致同意保險基金進入股票市場；央行和證監(jiān)會2000年2月聯(lián)合發(fā)布了《證券公司股票質(zhì)押貸款管理辦法》，允許符合條件的證券公司以自營的股票和證券投資基金資作為質(zhì)押，向商業(yè)銀行貸款；《開放式證券投資基金試點辦法》也規(guī)定，商業(yè)銀行可以買賣開放式基金，開放式基金管理公司也可以向商業(yè)銀行申請短期貸款。毋庸置疑，這是對我國法律制度構建中的系統(tǒng)性的嚴重挑戰(zhàn)。 （三）《票據(jù)法》與《擔保法》的沖突問題 關于背書，《票據(jù)法》要求票據(jù)質(zhì)押必須作出背書，否則質(zhì)押不成立。[2] （四）國內(nèi)金融法則與國際金融法則的接軌問題 伴隨著金融的國際化與自由化，及在以WTO及巴塞爾銀行監(jiān)管委員會的影響與壓力下，一國金融法律制度構建的定位不僅應是內(nèi)向性的，同時也是外向性的。我國是WTO成員國之一，上述的法律文件必然會對我國國內(nèi)銀行法的構建產(chǎn)生影響。此種立法價值的定位顯然與WTO的規(guī)則不協(xié)調(diào)，筆者認為WTO法律體系本身就是經(jīng)濟全球化與自由化的產(chǎn)物，因而其在很大程度上便反映出私權與放松管制的法治理念。這樣，在實踐中，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的原則，對于外資銀行大多適用的是《外資銀行監(jiān)管條例》及《實施細則》、及《外國金融機構駐華代表機構管理辦法》等。依此原則，各締約國應將其有效實施的與貿(mào)易相關的法律、規(guī)章、決定、司法判決和行政裁決，以及對外締結的影響國際貿(mào)易政策的現(xiàn)行協(xié)定和條約，予以對外迅速公布；各締約國采取的任何新的、更嚴格的規(guī)定或普遍適用的限制性或禁止性措施，非經(jīng)正式公布，不得實施。 （五）金融機構行政職能問題置疑 金融機構應面向市場，成為實質(zhì)性的民事主體，從而實現(xiàn)政策性金融機構與商業(yè)性金融機構的脫離。 實際上，央行所發(fā)布的這些規(guī)章是經(jīng)不起法理上的推敲及我國行政處罰法的檢查的?！睂τ谛姓幜P權之授權則規(guī)定：“法律、法規(guī)授權的具有管理公共事務職能的組織可以在法定授權內(nèi)實施行政處罰。這種思路亦不是暢通的，因為《行政處罰法》明文規(guī)定：“行政機關依照法律、法規(guī)或者規(guī)章的規(guī)定，可以在其法定權限內(nèi)委托符合本法第19條規(guī)定條件的組織實施行政處罰。因此，