論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效的責(zé)任-wenkub
2023-05-25 23:25:08 本頁面
【正文】 體資格和支付工程價(jià)款能力的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人；承包人必須是具有工程 施工承包主體資格的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點(diǎn)分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為 若干等級(jí)。 施工合同的有效要件 資質(zhì)：施工合同有效的特定要件 《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 二、建設(shè)工程施工合同的效力評(píng)判 一個(gè)完整的建設(shè)工程項(xiàng)目的實(shí)施，包括工程勘察、設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行等全過程。 (2)掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對(duì)外承包工程。 (3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履 行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔(dān)工程承包的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，不負(fù)責(zé)工程承包的技術(shù)、管理工作，也不承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、經(jīng)濟(jì)責(zé)任?！备鶕?jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨(dú)承包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。 聯(lián)合承包 《建筑法》第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 (3)設(shè)計(jì) — 采購總承包（ EP）。設(shè)計(jì)采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責(zé)任也各不相同，有必要進(jìn)行專門的研究和探討。 一、建設(shè)工程的承包方式簡述 總承包 建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位）委托，按照合同約定對(duì)工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì) 、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全過程或若干階段的承包。交鑰匙總承包是設(shè)計(jì)采購施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終向業(yè)主提交一個(gè)滿足使用功能、具備使用條件的工程項(xiàng)目。 (4)采購 — 施工總承包（ PC）。共同承包的各方對(duì)承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。 “掛靠承包” 所謂“掛靠承包”，是指單位或個(gè)人以贏利為目的，以某一工程企業(yè)的名義承包工程的行為。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提供管理、技術(shù)服務(wù)，當(dāng)然其收取的“管理費(fèi)”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營”協(xié)議，約定掛靠人作為被掛靠企業(yè)的職員或者班組對(duì)外承包工程，并實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營承包責(zé)任制，掛靠人繳納一定的“管理費(fèi)”或者“承包費(fèi)”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛靠人負(fù)責(zé)履行與發(fā)包方簽訂的承包 合同，并享有和承擔(dān)合同的權(quán)利、義務(wù)，自負(fù)盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程承包的所有風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。如果僅 就施工這一環(huán)節(jié)進(jìn)行承包，就是通常所謂的施工承包?！? 所謂資質(zhì)，依建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款的規(guī)定，是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管 理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績”。 施工企業(yè)持有《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》，表明其取得該證書上記載的資質(zhì)類別和資質(zhì)等級(jí)。 〔 4〕 (2)合同意思表示真實(shí)； (3)合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會(huì)公共利益； (4)法律規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，合同必須通過招標(biāo)、投標(biāo)程序訂立。 但在實(shí)際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。 〔 9〕 筆者認(rèn)為 ,認(rèn)定“掛靠承包”施工合同的效力 ,關(guān)鍵是審查被掛靠企業(yè)在工程施工中是否提供了人員、管理、技術(shù)等方面的支持，是否對(duì)工 程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。因此，在司法實(shí)踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”成為判斷合同無效的一個(gè)規(guī)則：倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則認(rèn)定該合同或合同的某一條款無效。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無效。因?yàn)?，如果禁止?guī)定只在于對(duì)某方當(dāng)事人的保護(hù)，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。如，建設(shè)單位違反《建筑法》第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認(rèn)定合同無效。 〔 15〕
高考資料相關(guān)推薦
鄂ICP備17016276號(hào)-1