論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效的責(zé)任(存儲版)
【正文】 ”、“掛靠費(fèi)”，并未在施工中提供管理或技術(shù)支持，并未對工程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)管，則屬于出借資質(zhì)讓他人承攬工程，應(yīng)依法確認(rèn)其與工程發(fā)包方簽訂的施工合同無效。” 〔 12〕 如何區(qū)分管理性規(guī)范、效力性規(guī)范，黃松有在其主編的《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》一書中也提出了指導(dǎo)意見：“在認(rèn)定一份違反法律、行政法規(guī)強(qiáng)制性規(guī)范合同的效力時(shí)，應(yīng)當(dāng)從以下方面予以考慮。如果合同違反的禁止規(guī)定只是針對當(dāng)事人一方的，而且這禁止規(guī)定完全是一方作為紀(jì)律條款來規(guī)定的，不屬于效力性規(guī)范。 例外規(guī)則：補(bǔ)償成本 +過錯(cuò)賠償 《合同法》第五十八條規(guī)定，合同被確認(rèn)無效后，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對方因此所受到的損失；雙方都有過錯(cuò)的，各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。 過錯(cuò)本身意味著法律對某人行為作出了否定的評價(jià)”。這，也需要制度創(chuàng)新。但對于違反《建筑法》強(qiáng)制性規(guī)定，對建筑工程肢解發(fā)包的，仍可以按照《合同法》第五十二條的規(guī)定確認(rèn)無效。 〔 14〕參見前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 23 頁。 〔 12〕前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院 建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 22 頁。參見黃松有主編、最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社 2021 年12 月第 1 版，第 23 頁。 （ 4）承包人非法轉(zhuǎn)包、肢解發(fā)包、違法分包工程簽訂的無效合同，承包人違反《建筑法》第二十八條“禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人”、第二十四條“禁止將建筑工程肢解發(fā)包”和《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第二十五條第三款“施工單位不得 轉(zhuǎn)包或者違法分包工程”的規(guī)定，承包人具有過錯(cuò)；法律、行政法規(guī)沒有禁止或限制施工企業(yè)轉(zhuǎn)承包、分承包工程，轉(zhuǎn)承包、分承包的施工企業(yè)對此沒有過錯(cuò)。也可以說，導(dǎo)致合同無效，是因?yàn)楫?dāng)事人在簽訂合同時(shí)主觀上處于違法狀態(tài)。 〔 15〕法釋〔 2021〕司法解釋第二條規(guī)定：“建設(shè)工程無效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。因?yàn)?，如果禁止?guī)定只在于對某方當(dāng)事人的保護(hù)，則規(guī)定法律行為為完全無效就有可能事與愿違。這種區(qū)分主要以行政法的立法目的和強(qiáng)制性規(guī)范的設(shè)立目的作為最高指導(dǎo)原則。 〔 9〕 筆者認(rèn)為 ,認(rèn)定“掛靠承包”施工合同的效力 ,關(guān)鍵是審查被掛靠企業(yè)在工程施工中是否提供了人員、管理、技術(shù)等方面的支持，是否對工 程施工質(zhì)量進(jìn)行監(jiān)督。 〔 4〕 (2)合同意思表示真實(shí)； (3)合同不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定或者社會公共利益； (4)法律規(guī)定必須實(shí)行招標(biāo)發(fā)包的，合同必須通過招標(biāo)、投標(biāo)程序訂立。” 所謂資質(zhì)，依建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款的規(guī)定，是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管 理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績”。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“企業(yè)內(nèi)部承包經(jīng)營”協(xié)議，約定掛靠人作為被掛靠企業(yè)的職員或者班組對外承包工程，并實(shí)行企業(yè)內(nèi)部經(jīng)營承包責(zé)任制，掛靠人繳納一定的“管理費(fèi)”或者“承包費(fèi)”，被掛靠企業(yè)提供承包工程的所有手續(xù)便利；掛靠人負(fù)責(zé)履行與發(fā)包方簽訂的承包 合同，并享有和承擔(dān)合同的權(quán)利、義務(wù)，自負(fù)盈虧，被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程承包的所有風(fēng)險(xiǎn)與責(zé)任。 “掛靠承包” 所謂“掛靠承包”，是指單位或個(gè)人以贏利為目的，以某一工程企業(yè)的名義承包工程的行為。 (4)采購 — 施工總承包（ PC）。 一、建設(shè)工程的承包方式簡述 總承包 建設(shè)工程總承包是指從事工程總承包的企業(yè)受業(yè)主（建設(shè)單位）委托，按照合同約定對工程項(xiàng)目的勘察、設(shè)計(jì) 、采購、施工、試運(yùn)行（竣工驗(yàn)收）等全過程或若干階段的承包。設(shè)計(jì)采購施工總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目的設(shè)計(jì)、采購、施工、試運(yùn)行服務(wù)等工作，并對承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。 聯(lián)合承包 《建筑法》第二十七條第一款規(guī)定：“大型建筑工程或者結(jié)構(gòu)復(fù)雜的建筑工程，可以由兩個(gè)以上的承包單位聯(lián)合共同承包。 (3)掛靠人以被掛靠企業(yè)名義承攬工程后，自行履 行工程承包合同，自行取得工程承包收益，自行承擔(dān)工程承包的責(zé)任與風(fēng)險(xiǎn)，并向被掛靠企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費(fèi)”；被掛靠企業(yè)只是代為簽訂合同及辦理各項(xiàng)手續(xù)，不負(fù)責(zé)工程承包的技術(shù)、
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