論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效的責(zé)任-文庫吧
2025-04-24 23:25 本頁面
【正文】 工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避國家對工程承包市場準入的監(jiān)管，擾亂建筑市場的正常秩序，必須進行嚴格規(guī)范。但是，由于存在建筑市場經(jīng)營主體對工程承包利潤的競逐性、工程企業(yè)取得從業(yè)資質(zhì)的不易性，以及工程發(fā)、承包市場孽生的人為操控性，“掛靠承包”在工程發(fā)、承包活動中十分普遍，難以杜絕。 二、建設(shè)工程施工合同的效力評判 一個完整的建設(shè)工程項目的實施，包括工程勘察、設(shè)計、采購、施工、試運行等全過程。如果僅 就施工這一環(huán)節(jié)進行承包，就是通常所謂的施工承包。司法實務(wù)中最為常見、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。 施工承包合同亦稱施工合同，是指發(fā)包人與承包人簽訂的，為完成特定的建筑安裝施工任務(wù)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 施工合同的有效要件 資質(zhì)：施工合同有效的特定要件 《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程?！? 所謂資質(zhì)，依建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款的規(guī)定，是指“企業(yè)的人員素質(zhì)、管 理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績”。 建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個序列。獲得施工總承包資質(zhì)的企業(yè)，可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包；獲得專業(yè)承包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè)分包的專業(yè)工程或者建設(shè)單位按照規(guī)定發(fā)包的專業(yè)工程；獲得勞務(wù)分包資質(zhì)的企業(yè)，可以承接施工總承包企業(yè) 或者專業(yè)承包企業(yè)分包的勞務(wù)作業(yè)。施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)、勞務(wù)分包資質(zhì)序列按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點分別劃分為若干資質(zhì)類別，各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為 若干等級。 施工企業(yè)持有《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》，表明其取得該證書上記載的資質(zhì)類別和資質(zhì)等級。 根據(jù)工程項目的特點和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)，是決定施工合同有效的特定要件。 合法：施工合同有效的一般要件 根據(jù)《民法通則》第五十五條，《合同法》第五十二條，《建筑法》第十九條、第二十六條，《招標投標法》第三條的規(guī)定，施工合同有效的一般要件是： (1)發(fā)、承包雙方主體合格。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當事人，以及取得該當事人資格的合法繼承人；承包人必須是具有工程 施工承包主體資格的當事人，以及取得該當事人資格的合法繼承人。 〔 4〕 (2)合同意思表示真實； (3)合同不違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定或者社會公共利益； (4)法律規(guī)定必須實行招標發(fā)包的，合同必須通過招標、投標程序訂立。 施工合同的無效情形 司法解釋明定的無效情形 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱法釋〔 2021〕 14 號司法解釋）第一條、第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情之一的，應(yīng)認定無效： (1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級的 ； 〔 5〕 (2)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (3)建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的； (4)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同。 司法解釋隱含的無效情形 筆者認為，根據(jù)《建筑法》第二十四條、第五十四條、第五十九條，《合同法》第五十二條，《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第十四條的規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，也“直接關(guān)系建筑工程質(zhì)量及建筑業(yè)市場的規(guī)范經(jīng)營”， 〔 6〕 亦應(yīng)認定無效： (1)將建筑工程肢解發(fā)包的，即將應(yīng)當由一個承包單位完成的建筑工程分解成若干 部分發(fā)包給幾個不同的承包單位承包的； 〔 7〕 (2)違反法律、行政法規(guī)和建筑工程質(zhì)量、安全標準，降低工程質(zhì)量的；或者明示或暗示工程施工使用不合格的建筑材料、建筑構(gòu)配件和設(shè)備的。 “掛靠承包”施工合同的效力 通常認為，“掛靠承包”施工違反《建筑法》第二十六條第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，根據(jù)法釋〔 2021〕 14 號司法解釋第四條“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效”的規(guī)定 ，應(yīng)當認定“掛靠承包” 施工合同無效。
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