論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無(wú)效的責(zé)任-預(yù)覽頁(yè)
【正文】 3〕 “掛靠承包”具有如下特點(diǎn)： (1)掛靠人沒(méi)有從事建設(shè)工程活動(dòng)的主體資格，或者雖有從事建設(shè)工程活動(dòng)的資格，但沒(méi)有具備與建設(shè)項(xiàng)目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級(jí)。 “掛靠承包”的表現(xiàn)形式： (1)掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營(yíng)協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。 “掛靠承包”是建設(shè)工程承包方式中的“畸形兒”，明顯是在規(guī)避國(guó)家對(duì)工程承包市場(chǎng)準(zhǔn)入的監(jiān)管，擾亂建筑市場(chǎng)的正常秩序，必須進(jìn)行嚴(yán)格規(guī)范。司法實(shí)務(wù)中最為常見(jiàn)、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。 建設(shè)部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》規(guī)定：建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包、專業(yè)承包和勞務(wù)分包三個(gè)序列。 根據(jù)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)，是決定施工合同有效的特定要件。 施工合同的無(wú)效情形 司法解釋明定的無(wú)效情形 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱法釋〔 2021〕 14 號(hào)司法解釋）第一條、第四條規(guī)定，建設(shè)工程施工合同具有下列情之一的，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效： (1)承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的 ； 〔 5〕 (2)沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的； (3)建設(shè)工程必須進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)或者中標(biāo)無(wú)效的； (4)承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包工程簽訂的施工合同。因?yàn)?，有的被掛靠企業(yè)對(duì)掛靠人的工程施工確實(shí)提供了一定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問(wèn)題，在此情況下認(rèn)定被掛靠企業(yè)對(duì)外簽訂的施工承包合同無(wú)效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價(jià)值取向。因?yàn)榻ㄖI(yè)企業(yè)資質(zhì)，其實(shí)質(zhì)就是體現(xiàn)“企業(yè)的人員素質(zhì)、管理水平、資金數(shù)量、承包能力和建設(shè)業(yè)績(jī)”。但法釋〔 2021〕 14 號(hào)司法解釋施行后，這一規(guī)則在認(rèn)定施工合同效力上已不再適用。如果法律規(guī)范的目的純粹是為了行政管理需要 ,并無(wú)涉及民事主體之間利益關(guān)系的意圖 ,則應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政管理權(quán)與司法審判權(quán)職能區(qū)分要求，把這類強(qiáng)制性規(guī)范作為管理性規(guī)范對(duì)待，排除在認(rèn)定效力依據(jù)的 范圍之外。 （ 2）分析強(qiáng)制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國(guó)家利益還是為了保護(hù)民事主體的利益。分析禁止的是針對(duì)一方當(dāng)事人還是針對(duì)雙方當(dāng)事人的行為。 〔 14〕 三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān) 施工合同無(wú)效的工程 價(jià)款支付規(guī)則 一般規(guī)則：約定計(jì)價(jià) 《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。”此為施工合同無(wú)效工程價(jià)款支付的一般規(guī)則。 〔 16〕 施工合 同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定 認(rèn)定規(guī)則：違法即過(guò)錯(cuò) 通說(shuō)認(rèn)為，合同無(wú)效的“過(guò)錯(cuò)” ,是指當(dāng)事人“因故意或過(guò)失致使合同無(wú)效”。“我國(guó)民法中的過(guò)錯(cuò)概念，不僅包括了行為人主觀狀態(tài)的應(yīng)受非難性，而且也包括了客觀行為的違法性。 常見(jiàn)無(wú)效施工合 同的過(guò)錯(cuò)主體 （ 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的無(wú)效合同，承包人違反《建筑法》第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任；發(fā)包人也違反《建筑法》第二十二條“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過(guò)錯(cuò)。 總之，只有構(gòu)建一個(gè)符合工程承包實(shí)際的歸責(zé)體系，才能正確、科學(xué)地解決工程承包過(guò)程中出現(xiàn)的問(wèn)題。 〔 4〕發(fā)包人、承包人概念，參見(jiàn)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理 局 1999 年 12 月 24 日建建〔 1999〕 313 號(hào)文印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（ GF19990201）》“第二部分通用條款”第 、第 條。 〔 7〕法釋〔 2021〕 14 號(hào)司法解釋第一條的起草人認(rèn)為：“為了與修訂后的《建筑法》相一致，本條中沒(méi)有加入發(fā)包人肢解發(fā)包的建設(shè)工程施工合同無(wú)效的規(guī)定。 〔 9〕參見(jiàn)前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 31 頁(yè)。 〔 13〕前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 3233 頁(yè)。 〔 18〕〔 19〕王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究（修訂二版）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2021 年 9 月修訂二版，第 560
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