【正文】 本。如果法律徹底阻止這類(lèi)行為實(shí)施，并且認(rèn)定合同有效會(huì)直接導(dǎo)致直接損害國(guó)家利益的嚴(yán)重后果的，屬于效力性規(guī)范。 最高人民法院副院長(zhǎng)黃松有就法釋〔 2021〕 14 號(hào)司法解釋答記者問(wèn)時(shí)認(rèn)為：“法律和行政法規(guī)中的強(qiáng)制性規(guī)定，有的屬于行政管理規(guī)范，如果當(dāng)事 人違反了這些規(guī)范應(yīng)當(dāng)受到行政處罰，但是不應(yīng)當(dāng)影響民事合同的效力。如最高人民法院審理的上訴人舒?zhèn)?guó)、上訴人貴溪市城市建設(shè)綜合開(kāi)發(fā)總公司與被上訴人貴溪市第三建筑工程公司等人承包建筑工程合同糾紛一案，最高人民法院即認(rèn)為舒?zhèn)?guó)等人經(jīng)貴溪市第三建筑工 程公司聘任并簽訂內(nèi)部承包合同后對(duì)外承攬工程簽訂的建筑工程承包合同有效。 合法：施工合同有效的一般要件 根據(jù)《民法通則》第五十五條，《合同法》第五十二條，《建筑法》第十九條、第二十六條，《招標(biāo)投標(biāo)法》第三條的規(guī)定，施工合同有效的一般要件是： (1)發(fā)、承包雙方主體合格。 施工承包合同亦稱施工合同，是指發(fā)包人與承包人簽訂的，為完成特定的建筑安裝施工任務(wù)、明確雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“聯(lián)營(yíng)協(xié)議”、“合作協(xié)議”或者“掛靠協(xié)議”，約定掛靠人以被掛靠企業(yè)名 義對(duì)外承包工程，辦理投標(biāo)、簽訂合同、結(jié)算等手續(xù)，并向被掛靠企業(yè)繳納一定數(shù)額或比例的“利潤(rùn)”、“管理費(fèi)”或者“合作費(fèi)用”，掛靠人自行完成承包的工程項(xiàng)目，自負(fù)盈虧，自行承擔(dān)技術(shù)、質(zhì)量、安全、經(jīng)濟(jì)等法律責(zé)任?！薄督ㄔO(shè)部關(guān)于培育發(fā)展工程總承包和工程項(xiàng)目管理企業(yè)的指導(dǎo)意見(jiàn)》（建市〔 2021〕 30 號(hào)）第四條第 (一 )項(xiàng)第二款規(guī)定：“工程勘察、設(shè)計(jì)、施工企業(yè)也可以組成聯(lián)合體，對(duì)工程項(xiàng)目進(jìn)行 聯(lián)合總承包。設(shè)計(jì) — 施工 總承包是指工程總承包企業(yè)按照合同約定，承擔(dān)工程項(xiàng)目設(shè)計(jì)和施工，并對(duì)承包工程的質(zhì)量、安全、工期、造價(jià)全面負(fù)責(zé)。、效力及合同無(wú)效的責(zé)任 建設(shè)工程的承包是工程項(xiàng)目實(shí)施的基本形式。 (2)設(shè)計(jì) — 施工總承包（ DB）?！钡诙钜?guī)定：“兩個(gè)以上不同資質(zhì)等級(jí)的單位實(shí)行聯(lián)合共同承包的，應(yīng)當(dāng)按照資質(zhì)等級(jí)低的單位的業(yè)務(wù)許可范圍承攬工程。 “掛靠承包”的表現(xiàn)形式： (1)掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂“經(jīng)營(yíng)協(xié)議”、“合作協(xié)議”或“掛靠協(xié)議”承包工程。司法實(shí)務(wù)中最為常見(jiàn)、也最需解決的，就是施工承包合同糾紛。 根據(jù)工程項(xiàng)目的特點(diǎn)和承包的具體方式，施工企業(yè)具有相適應(yīng)的承包資質(zhì)，是決定施工合同有效的特定要件。因?yàn)椋械谋粧炜科髽I(yè)對(duì)掛靠人的工程施工確實(shí)提供了一定的人員、設(shè)備、管理和技術(shù)支持，工程的施工質(zhì)量并未存在問(wèn)題，在此情況下認(rèn)定被掛靠企業(yè)對(duì)外簽訂的施工承包合同無(wú)效顯然不利于生產(chǎn)力的發(fā)展，也不符合法律規(guī)定的價(jià)值取向。但法釋〔 2021〕 14 號(hào)司法解釋施行后，這一規(guī)則在認(rèn)定施工合同效力上已不再適用。 （ 2）分析強(qiáng)制性規(guī)范的禁止目的是為了保護(hù)國(guó)家利益還是為了保護(hù)民事主體的利益。 〔 14〕 三、建設(shè)工程施工合同無(wú)效的責(zé)任承擔(dān) 施工合同無(wú)效的工程 價(jià)款支付規(guī)則 一般規(guī)則：約定計(jì)價(jià) 《合同法》第五十八條規(guī)定：“合同無(wú)效或者被撤銷(xiāo)后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。 〔 16〕 施工合 同無(wú)效的過(guò)錯(cuò)認(rèn)定 認(rèn)定規(guī)則：違法即過(guò)錯(cuò) 通說(shuō)認(rèn)為，合同無(wú)效的“過(guò)錯(cuò)” ,是指當(dāng)事人“因故意或過(guò)失致使合同無(wú)效”。 常見(jiàn)無(wú)效施工合 同的過(guò)錯(cuò)主體 （ 1）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)簽訂的無(wú)效合同，承包人違反《建筑法》第二十六條第一款“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書(shū)，并在其資質(zhì)等級(jí)許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)主要過(guò)錯(cuò)責(zé)任；發(fā)包人也違反《建筑法》第二十二條“發(fā)包單位應(yīng)當(dāng)將建筑工程發(fā)包給相應(yīng)資質(zhì)的承包單位”，也有一定過(guò)錯(cuò)。 〔 4〕發(fā)包人、承包人概念，參見(jiàn)建設(shè)部、國(guó)家工商行政管理 局 1999 年 12 月 24 日建建〔 1999〕 313 號(hào)文印發(fā)的《建設(shè)工程施工合同（示范文本）（ GF19990201）》“第二部分通用條款”第 、第 條。 〔 9〕參見(jiàn)前引〔 6〕，黃松有主編：《最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用》，第 31 頁(yè)。 〔 18〕〔 19〕王利明著：《侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究（修訂二版）》，中國(guó)政法大學(xué)出版社， 2021 年 9 月修訂二版，第 560