論建設(shè)工程承包方式、效力及合同無效的責(zé)任(完整版)
【正文】 業(yè)，無資質(zhì)的施工人變相作為具有資質(zhì)施工企業(yè)的內(nèi)部承包單位，無資質(zhì)施工人與具有資質(zhì)施工企業(yè)的名義上的聯(lián)營”等形式，法釋〔 2021〕 14 號司法解釋并未將其概括為“借用具有資質(zhì)施工的企業(yè)名義對外承攬工程”的形式 ,而是將其認(rèn)定交給法官 ,由法官根據(jù)案件的具體事實(shí)進(jìn)行判斷。發(fā)包人必須是具有工程發(fā)包主體資格和支付工程價款能力的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人；承包人必須是具有工程 施工承包主體資格的當(dāng)事人，以及取得該當(dāng)事人資格的合法繼承人。 施工合同的有效要件 資質(zhì)：施工合同有效的特定要件 《建筑法》第二十六條第一款規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當(dāng)持有依法取得的資質(zhì)證書，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程。 (2)掛靠人與被掛靠企業(yè)以“企業(yè)內(nèi)部承包”形式掛靠并對外承包工程?！备鶕?jù)上述法律、規(guī)章的規(guī)定，承包人可以單獨(dú)承包工程，也可以與其他企業(yè)聯(lián)合共同承包（包括聯(lián)合總承包）。 (3)設(shè)計 — 采購總承包（ EP）。但是，建設(shè)工程承包的具體形式卻是多種多樣的，其效力要件及由此產(chǎn)生的合同責(zé)任也各不相同，有必要進(jìn)行專門的研究和探討。交鑰匙總承包是設(shè)計采購施工總承包業(yè)務(wù)和責(zé)任的延伸，最終向業(yè)主提交一個滿足使用功能、具備使用條件的工程項目。共同承包的各方對承包合同的履行承擔(dān)連帶責(zé)任。但也有“掛靠承包”的被掛靠企業(yè)向掛靠人提供管理、技術(shù)服務(wù)，當(dāng)然其收取的“管理費(fèi)”的比例或數(shù)額也相應(yīng)較高。如果僅 就施工這一環(huán)節(jié)進(jìn)行承包，就是通常所謂的施工承包。 施工企業(yè)持有《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)證書》，表明其取得該證書上記載的資質(zhì)類別和資質(zhì)等級。 但在實(shí)際工作中，“掛靠承包”施工的情形復(fù)雜多樣，不能一概認(rèn)定“掛靠承包”施工合同無效。因此，在司法實(shí)踐中，“違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定”成為判斷合同無效的一個規(guī)則：倘若某一合同或合同的某一條款違反某一法律、行政法律的強(qiáng)制性規(guī)定，則認(rèn)定該合同或合同的某一條款無效。違反該管理性規(guī)范，并不必然導(dǎo)致民事行為無效。如，建設(shè)單位違反《建筑法》第七條規(guī)定，未取得施工許可證與施工企業(yè)簽訂的施工合同，即屬違反管理性規(guī)范，并不認(rèn)定合同無效。因此，對施工合同無效但工程質(zhì)量合格時的施工價款支付，筆者提出一個例外規(guī)則，即：承包人能夠舉證證明參照合同約定計 取的工程價款低于工程施工成本，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)補(bǔ)償承包人的工程施工成本；對承包人在工程施工成本之外的其他損失，由雙方當(dāng)事人按過錯承擔(dān)責(zé)任的。其具體含義為：（ 1）“違法即過錯”，指合同無效是哪方違法導(dǎo)致的，就認(rèn)定哪方有過錯，相對方?jīng)]有過錯；各方都違法的，各方均有過錯，但可以根據(jù)違法程度確定過錯大?。?(2)“不違法者無過錯”，即排除不違法者的過錯責(zé)任；對沒有違法的一方，不能以其明知對方違法仍與之簽訂合同為由，認(rèn)定沒有違法的一方有過錯。 〔 3〕參見黃強(qiáng)光編著：《建設(shè)工程合同》，法律出版社 1999 年 6 月第 1 版，第 212 頁。 〔 8〕參見王天翔編者：《建筑法案例精析》（新編本），人民法院出版社 2021 年 7月第 2 版，第 78 頁以下。 〔 17〕李國光主編、最高人民法院經(jīng)濟(jì)審判 庭編著：《合同法釋解與適用（上冊）》，新華出版社 1999 年 4 月第 1 版，第 246頁。 〔 10〕建設(shè)部《工程總承包企業(yè)資質(zhì)管理暫行規(guī)定（試行）》第二條第二款。 〔 5〕法釋〔 2021〕 14 號司法解釋第五條對“承包人超越資質(zhì)等級”簽訂的建設(shè)工程施工合同的效力問題又作了補(bǔ)充規(guī)定：“承包人超越資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍簽訂建設(shè)工程施工合同，在建設(shè)工程竣工前取得相應(yīng)資質(zhì)等級，當(dāng)事人請求按照無效合同處理的，不予支持。 （ 2）沒有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的無效合同，實(shí)際施工人違反《建筑法》第二十六條第一款，以及第二款“禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位和個人使用本企業(yè) 的資質(zhì)證書、營業(yè)執(zhí)照，以本企業(yè)的名義承攬工程”的規(guī)定，實(shí)際施工人屬過錯主體。 〔 17〕 筆者認(rèn)為，以此判斷施工合同當(dāng)事人對合同無效有無過錯，屬于一般認(rèn)識，缺乏個性判斷，更不具操作性，且易失公平?！痹谑┕ず贤呀?jīng)履行或部分履行的情況下，由于承包人已在施工過程中將勞動和建筑材料物化到建筑產(chǎn)品中，合同被確認(rèn)無效后，返還財產(chǎn)已不可能，只能折價補(bǔ)償已物化到建筑產(chǎn)品中的勞動和建筑材料價值，這一價值即工程施工成
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