【正文】 第一篇：職務侵占罪疑難問題的司法認定職務侵占罪疑難問題的司法認定（全面值得收藏）20160608 郭越鳴 刑事實務 作者：郭越鳴（金道律師事務所）一、職務侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認定（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立刑法第二百七十一條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務上的便利，將本單位財物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財產(chǎn)。國有公司、企業(yè)或者其他國有單位中從事公務的人員和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權性質(zhì)上而言，一般而言是指非國有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？第一種觀點認為此處的單位，應當是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學校、社會團體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會等群眾性自治組織。第二種觀點認為此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點應當說，此處的“單位”，實質(zhì)上是“被害單位”，應當與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關、團體。但我國刑法的單位犯罪畢竟不同于國外的法人犯罪。我國單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性機構，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等臨時性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時強調(diào)實質(zhì)層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實行獨立的經(jīng)濟核算，具有相對獨立的財產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔一定責任的組織，都應當認定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關于村民小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》規(guī)定：對村民小組組長利用職務上的便利，將村民小組集 體財產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應當依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會下設的組織，并不具備法人格，但實踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財產(chǎn)，具備單位的相關屬性。因此，最高人民法院的批復確認了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當然解釋的原理，村民小組的上級組織村民委員會，更應認定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》規(guī)定：單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門，以單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門的名義實施犯罪，違法所得亦歸分支機構或者內(nèi)設機構、部門所有的，應認定為單位犯罪。不能因為單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財產(chǎn)，就不將其認定為單位犯罪，而按照個人犯罪處理。顯然，單位的分支機構或者內(nèi)設機構、部門不僅并非法人，往往還不能獨立承擔刑事責任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨立品格。刑法關注對犯罪行為的譴責，民法關注對損害的彌補。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會團體、村民委員會、居民委員會、村民小組等常設性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當活動而成立的組委會、籌委會、工程承包隊等非常設性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務侵占罪的“單位”，應當與非國家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應當與單位犯罪中的“單位”一致。根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關于審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》相關規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，就應當認定為單位犯罪。因此，職務侵占罪的“其他單位”，也應適用此規(guī)定。即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認定。司法實踐中也持此觀點。案例1覃某職務侵占案（單位的合法性質(zhì)認定直接影響有罪無罪的定性）廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會（下稱農(nóng)基會）服務部主任期間，指使服務部工作人員在收取部分借款利息時，以占用費和虛設的管理費開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊分掉。，出納、。公訴機關認為覃某身為國家工作人員，利用職務之便截留公款私分侵吞，構成貪污罪。廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認為：農(nóng)基會是未經(jīng)依法批準擅自設立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務的機構，不是合法組織，并非國有單位。被告人覃某雖為國家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無關且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動，未受機關委托，不屬于從事公務，侵犯的對象是不合法組織從事金融業(yè)務產(chǎn)生的利潤，不屬于刑法意義上的公共財物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級人民法院經(jīng)審理，除了確認一審事實外，還查明：農(nóng)基會成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認為：基金會系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機構，也不是企業(yè)，無需中國人民銀行批準及進行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會設立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡稱《辦法》），基金會按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認定為不合法組織不當（筆者注：國務院于1999年1月發(fā)布3號文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會）。農(nóng)基會是集體組織，覃某任職系理事會推選，雖無鎮(zhèn)政府等機關委派不屬于從事公務，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費”私分，屬于利用服務部主任的職務便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2盧某職務侵占案（群眾性自治組織屬于職務侵占罪的被害單位）1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會推選，被任命為業(yè)主管理委員會（下稱業(yè)管會）執(zhí)行秘書，負責物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關人崔某、顧某結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務侵占罪判處盧某有期徒刑6年。筆者認為上述二個案例體現(xiàn)了職務侵占罪“其他單位”法律屬性認定的原則。案例1的一審法院認為基金會系不合法組織，營業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動并非公務，言下之意即不合法組織、不合法活動、不合法財物不屬于刑法保護的法益，不宜追究行為人的刑事責任。案例1的二審法院和案例2的法院則認為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴格的業(yè)務許可，只要符合相關規(guī)定，依然應當納入刑法調(diào)整范圍。（二）“其他單位”是否包括個體工商戶和個人合伙職務侵占罪的單位是否包括個體工商戶和個人合伙？第一種意見認為應當包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護，個體工商戶和個人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認定為刑法中的單位。第二種意見認為不應當包括，理由主要是個體工商戶和個人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟實體，也不是獨立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。筆者同意第二種意見判定個體工商戶、個人合伙是否具有職務侵占的犯罪主體資格，關鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對個體工商戶和個人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關于適用的解釋》第五十九條等相關規(guī)定，個體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關規(guī)定，個人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號分別以登記的字號或者全體合伙人為訴訟當事人，負責人或者推舉人作為訴訟代表?？梢姡瑐€人合伙屬于松散的組織。如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對象，都是具有相對獨立財產(chǎn)和意志且能夠承擔法律責任的相對獨立組織。個體工商戶，顧名思義，是指“個體”和“家庭戶”，是個人或者家庭投資經(jīng)營、以個人和家庭財產(chǎn)承擔責任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。個人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進行強制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對外必須承擔無限連帶責任。個體工商戶、個人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠然，筆者并不否認個體工商戶需經(jīng)有關部門核準取得營業(yè)職照，個體工商戶、個人合伙可起字號，也可聘請雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權利，但這些權利均系為了方便其從事民事活動，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對獨立的本質(zhì)特征。理論界和司法實踐中也主要持第二種意見。案例3張建忠侵占案（侵占個體工商戶財物不屬于職務侵占）廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡稱紅太陽加工廠，系個體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務之 便，在該廠安排其獨自一人開車將一批價值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。筆者認為由于個體工商戶、個人合伙不屬于單位，對于個體工商戶、個人合伙所聘的雇員、幫工、學徒，故無論被雇傭或者聘請的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務”，不能成為職務侵占罪的主體。（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時增設了關于一人有限責任公司的規(guī)定。職務侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當時公司法修訂前后確存有爭議，但經(jīng)過刑法理論界和實務界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認為只要一人公司依法成立，具有獨立的人格、財產(chǎn)和法人治理結(jié)構，不屬于“為進行違法犯罪活動而設立”或“設立后以實施犯罪為主要活動”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營活動，其實施的犯罪應當按照單位犯罪而不是個人犯罪處理。據(jù)此，一人公司也應當成為刑法保護的被害單位，即職務侵占罪的公司包括一人公司。（四）“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個人獨資企業(yè)是自然人以其個人財產(chǎn)對企業(yè)債務承擔無限責任的經(jīng)營實體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對合伙企業(yè)債務承擔無限連帶責任的經(jīng)營實體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個體工商戶和個人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務侵占罪的“企業(yè)”是否包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認為，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實務界除了肯定說、否定說的二種觀點外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。筆者同意區(qū)別說，認為原則上職務侵占罪的其他單位不包括個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個人獨資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨立的意志和財產(chǎn)，一般不宜認定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認定為被害單位。其次，刑法認定畢竟不同于民法認定，對于規(guī)模較大的個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對獨立的組織機構、財產(chǎn)和意志形成機制，基于刑法重實質(zhì)認定和公平認定的原則，從法理上看，可以且應當將這類個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)認定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個人獨資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務侵占罪中的“企業(yè)”，從長遠來看，可以通過司法解釋或者指導案例予以明確。二、職務侵占罪的特殊主體認定是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構成職務侵占罪的主體呢？實踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務行業(yè)的體力勞動者，臨時工、實習生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭議焦點。筆者認為，對于上述人員是否納入本罪主體應著眼于法益保護，關鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。刑法第九十三條專門對“國家工作人員”進行了解釋，全國人民代表大會常務委員會于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務的人員”進行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》還進一步對“國家機關”、“委派”、“從事公務”、“其他依照法律從事公務”進行了司法詮釋。與此不同，職務侵占罪的“人員”并無任何對應的解釋，僅有上述的最高人民法院《關于村民 小組組長利用職務便利非法占有公共財物行為如何定性問題的批復》就個案進行了批復。理論和實踐中對“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個從嚴格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過程。（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財物并非其職權所管理、經(jīng)手的，不能成為職務侵占罪的主體，反之，原則上都應當認定為職務侵占罪的主體。案例4邵某職務侵占案（駕駛員屬于職務侵占罪主體）2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠安達運輸有限責任公司駕駛員負責運送乙二醇37噸（）的職務便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時，采用由被告人邵某控制閥門進行截留18噸，在出門過磅稱重