【正文】 第一篇：職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認(rèn)定職務(wù)侵占罪疑難問題的司法認(rèn)定（全面值得收藏）20160608 郭越鳴 刑事實(shí)務(wù) 作者：郭越鳴（金道律師事務(wù)所）一、職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”認(rèn)定（一）“其他單位”是否要求法人或者依法成立刑法第二百七十一條規(guī)定：公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役；數(shù)額巨大的，處五年以上有期徒刑，可以并處沒收財(cái)產(chǎn)。國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位中從事公務(wù)的人員和國(guó)有公司、企業(yè)或者其他國(guó)有單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)以及其他單位從事公務(wù)的人員有前款行為的，依照本法第三百八十二條、第三百八十三條的規(guī)定定罪處罰。據(jù)此，職務(wù)侵占罪的“公司、企業(yè)或者其他單位”，從所有權(quán)性質(zhì)上而言，一般而言是指非國(guó)有單位。問題是，“其他單位”，還包括哪些單位？其內(nèi)涵和外延該如何界定？是否要求是“法人”？是否與刑法第30條和第163條的“單位”一致？第一種觀點(diǎn)認(rèn)為此處的單位，應(yīng)當(dāng)是和公司、企業(yè)同樣具有法人資格的非企業(yè)法人，比如私立學(xué)校、社會(huì)團(tuán)體等，不包括村民小組、業(yè)主委員會(huì)等群眾性自治組織。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為此處的單位，不要求具有法人主體資格。筆者同意第二種觀點(diǎn)應(yīng)當(dāng)說，此處的“單位”，實(shí)質(zhì)上是“被害單位”，應(yīng)當(dāng)與犯罪主體的“單位”具有一致性。根據(jù)刑法第30條，犯罪主體的單位，一般指具有法人格的公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體。但我國(guó)刑法的單位犯罪畢竟不同于國(guó)外的法人犯罪。我國(guó)單位犯罪的主體，還包括非法人組織，既包括村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性機(jī)構(gòu)，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等臨時(shí)性組織?，F(xiàn)代刑法罪刑法定原則的形成、演變過程，充分說明刑法從過去單純強(qiáng)調(diào)形式層面到現(xiàn)代同時(shí)強(qiáng)調(diào)實(shí)質(zhì)層面。也就是說，刑法中的單位范疇，要大于民法中的單位范疇，并非限于法人，只要依法成立、實(shí)行獨(dú)立的經(jīng)濟(jì)核算，具有相對(duì)獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和意志、能夠以自己的名義承擔(dān)一定責(zé)任的組織，都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為刑法中的“單位”。刑事司法解釋及規(guī)范性文件也多次予以確認(rèn)。比如，1999 年7 月3 日施行的《最高人民法院關(guān)于村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定：對(duì)村民小組組長(zhǎng)利用職務(wù)上的便利，將村民小組集 體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第二百七十一條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰。村民小組只是村民委員會(huì)下設(shè)的組織，并不具備法人格，但實(shí)踐中的村民小組往往具有班子成員、議事規(guī)則和村民自籌的集體財(cái)產(chǎn)，具備單位的相關(guān)屬性。因此，最高人民法院的批復(fù)確認(rèn)了其作為刑法中的“單位”屬性。根據(jù)當(dāng)然解釋的原理，村民小組的上級(jí)組織村民委員會(huì)，更應(yīng)認(rèn)定為單位。又如，最高人民法院2001年1月21日印發(fā)的《全國(guó)法院審理金融犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定：?jiǎn)挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門，以單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門的名義實(shí)施犯罪，違法所得亦歸分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門所有的，應(yīng)認(rèn)定為單位犯罪。不能因?yàn)閱挝坏姆种C(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門沒有可供執(zhí)行罰金的財(cái)產(chǎn)，就不將其認(rèn)定為單位犯罪，而按照個(gè)人犯罪處理。顯然，單位的分支機(jī)構(gòu)或者內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、部門不僅并非法人，往往還不能獨(dú)立承擔(dān)刑事責(zé)任。最高人民法院明確了刑法的“單位”不同于民法中的“法人”，凸顯了刑法解釋不同于民法解釋的獨(dú)立品格。刑法關(guān)注對(duì)犯罪行為的譴責(zé)，民法關(guān)注對(duì)損害的彌補(bǔ)。再如，最高人民法院、最高人民檢察院2008年11月20日發(fā)布的《關(guān)于辦理商業(yè)賄賂刑事案件適用法律若干問題的意見》規(guī)定：刑法第一百六十三條、第一百六十四條規(guī)定的“其他單位”，既包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)、村民小組等常設(shè)性的組織，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性的組織。根據(jù)體系解釋的原理，職務(wù)侵占罪的“單位”，應(yīng)當(dāng)與非國(guó)家工作人員受賄罪的“單位”一致，也應(yīng)當(dāng)與單位犯罪中的“單位”一致。根據(jù)1997年7月3日施行的《最高人民法院關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》相關(guān)規(guī)定，如果具備單位特征，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。因此，職務(wù)侵占罪的“其他單位”，也應(yīng)適用此規(guī)定。即使由于沒有依法登記或者沒有經(jīng)主管部門依法批準(zhǔn)或備案，形式上存在瑕疵的，都不影響單位的屬性認(rèn)定。司法實(shí)踐中也持此觀點(diǎn)。案例1覃某職務(wù)侵占案（單位的合法性質(zhì)認(rèn)定直接影響有罪無罪的定性）廣西柳江縣人民檢察院起訴書指控：1998年3月至12月，被告人覃某在擔(dān)任柳江縣百朋鎮(zhèn)農(nóng)村合作基金會(huì)（下稱農(nóng)基會(huì)）服務(wù)部主任期間，指使服務(wù)部工作人員在收取部分借款利息時(shí)，以占用費(fèi)和虛設(shè)的管理費(fèi)開票，從中截留72642元不入賬，并于12月底造冊(cè)分掉。，出納、。公訴機(jī)關(guān)認(rèn)為覃某身為國(guó)家工作人員，利用職務(wù)之便截留公款私分侵吞，構(gòu)成貪污罪。廣西柳江縣人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：農(nóng)基會(huì)是未經(jīng)依法批準(zhǔn)擅自設(shè)立，從事吸收存款、發(fā)放貸款等金融業(yè)務(wù)的機(jī)構(gòu)，不是合法組織，并非國(guó)有單位。被告人覃某雖為國(guó)家工作人員（百朋鎮(zhèn)農(nóng)經(jīng)站的農(nóng)經(jīng)員），但其在與其公職身份無關(guān)且不具備合法主體的組織內(nèi)從事活動(dòng)，未受機(jī)關(guān)委托，不屬于從事公務(wù)，侵犯的對(duì)象是不合法組織從事金融業(yè)務(wù)產(chǎn)生的利潤(rùn)，不屬于刑法意義上的公共財(cái)物。故被告人覃某的行為不符合貪污罪的構(gòu)成要件，也不屬于刑法調(diào)整范圍。廣西柳江縣人民檢察院抗訴后，柳州市中級(jí)人民法院經(jīng)審理，除了確認(rèn)一審事實(shí)外，還查明：農(nóng)基會(huì)成立后，于1996年取得了廣西壯族自治區(qū)農(nóng)村合作基金會(huì)辦公室辦法的“內(nèi)部融資許可證”。柳州市中院認(rèn)為：基金會(huì)系農(nóng)村、農(nóng)業(yè)的互助組織，并非金融機(jī)構(gòu)，也不是企業(yè)，無需中國(guó)人民銀行批準(zhǔn)及進(jìn)行工商登記。根據(jù)《廣西農(nóng)村基金會(huì)設(shè)立、變更、撤銷審批管理試行辦法》（以下簡(jiǎn)稱《辦法》），基金會(huì)按照《辦法》規(guī)定取得了“內(nèi)部融資許可證”，原判認(rèn)定為不合法組織不當(dāng)（筆者注：國(guó)務(wù)院于1999年1月發(fā)布3號(hào)文件宣布正式統(tǒng)一取締農(nóng)村合作基金會(huì)）。農(nóng)基會(huì)是集體組織，覃某任職系理事會(huì)推選，雖無鎮(zhèn)政府等機(jī)關(guān)委派不屬于從事公務(wù)，但隱瞞其他股東將不入賬的“管理 費(fèi)”私分，屬于利用服務(wù)部主任的職務(wù)便利且具有非法占有的故意。鑒于覃某具有自首、退贓情節(jié)，據(jù)此，柳州市中院撤銷一審判決，以職務(wù)侵占罪判處覃某有期徒刑一年緩刑一年。案例2盧某職務(wù)侵占案（群眾性自治組織屬于職務(wù)侵占罪的被害單位）1997年，盧某經(jīng)上海市閔行區(qū)虹光小區(qū)上海虹中房屋業(yè)主大會(huì)推選，被任命為業(yè)主管理委員會(huì)（下稱業(yè)管會(huì)）執(zhí)行秘書，負(fù)責(zé)物業(yè)維修資金的籌集、使用和管理工作。其在履職期間，與某投資公司相關(guān)人崔某、顧某結(jié)伙，將存于該公司的業(yè)管會(huì)基金按照存款年息22%產(chǎn)生的利息，通過告知業(yè)管會(huì)年息為11%的方式，將利息44萬元與崔某、顧某瓜分，其得款25萬元。后上海市閔行區(qū)人民法院以職務(wù)侵占罪判處盧某有期徒刑6年。筆者認(rèn)為上述二個(gè)案例體現(xiàn)了職務(wù)侵占罪“其他單位”法律屬性認(rèn)定的原則。案例1的一審法院認(rèn)為基金會(huì)系不合法組織，營(yíng)業(yè)款并非公款，被告人在該組織內(nèi)從事活動(dòng)并非公務(wù)，言下之意即不合法組織、不合法活動(dòng)、不合法財(cái)物不屬于刑法保護(hù)的法益，不宜追究行為人的刑事責(zé)任。案例1的二審法院和案例2的法院則認(rèn)為，即便被害組織并非法人主體，沒有經(jīng)過嚴(yán)格的業(yè)務(wù)許可，只要符合相關(guān)規(guī)定，依然應(yīng)當(dāng)納入刑法調(diào)整范圍。（二）“其他單位”是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙職務(wù)侵占罪的單位是否包括個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙？第一種意見認(rèn)為應(yīng)當(dāng)包括,主要理由刑民不同，刑法更注重平等保護(hù)，個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙雖在民法上屬于自然人范疇，但可認(rèn)定為刑法中的單位。第二種意見認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)包括，理由主要是個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙均是特殊的自然人，均不是經(jīng)濟(jì)實(shí)體，也不是獨(dú)立的訴訟主體，不符合單位的本質(zhì)特征。筆者同意第二種意見判定個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否具有職務(wù)侵占的犯罪主體資格，關(guān)鍵看是否具備“單位”的組織體特征。法律對(duì)個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙具有明確規(guī)定。根據(jù)《民法通則》第二十六條和《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行若干問題的意見》第四十一條、《最高人民法院關(guān)于適用的解釋》第五十九條等相關(guān)規(guī)定，個(gè)體工商戶不是組織，而是與自然人、法人、非法人組織并列的民事主體，可以營(yíng)業(yè)執(zhí)照登記的業(yè)主（戶主）名義作為訴訟主體參與民事訴訟。根據(jù)上述相關(guān)規(guī)定，個(gè)人合伙是非法人組織的一種，按是否起字號(hào)分別以登記的字號(hào)或者全體合伙人為訴訟當(dāng)事人，負(fù)責(zé)人或者推舉人作為訴訟代表?？梢?，個(gè)人合伙屬于松散的組織。如上所述，刑法中的單位，無論是犯罪主體還是被害對(duì)象，都是具有相對(duì)獨(dú)立財(cái)產(chǎn)和意志且能夠承擔(dān)法律責(zé)任的相對(duì)獨(dú)立組織。個(gè)體工商戶，顧名思義，是指“個(gè)體”和“家庭戶”，是個(gè)人或者家庭投資經(jīng)營(yíng)、以個(gè)人和家庭財(cái)產(chǎn)承擔(dān)責(zé)任的特殊民事主體，本質(zhì)上與自然人無異。個(gè)人合伙，并不是企業(yè)形態(tài)，也不是獨(dú)立的訴訟主體，該“組織”松散，法律也并不對(duì)合伙的人數(shù)、書面協(xié)議、議事規(guī)則、登記備案等組織體要素進(jìn)行強(qiáng)制要求，不具備單位的組織體特征，本質(zhì)上依然是自然人的簡(jiǎn)單聯(lián)合。因此，法律也明確規(guī)定，其合伙人對(duì)外必須承擔(dān)無限連帶責(zé)任。個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙既非民法意義上的單位，更非刑法意義上的單位。誠(chéng)然，筆者并不否認(rèn)個(gè)體工商戶需經(jīng)有關(guān)部門核準(zhǔn)取得營(yíng)業(yè)職照，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙可起字號(hào)，也可聘請(qǐng)雇員，享有一些自然人所沒有的特殊的權(quán)利，但這些權(quán)利均系為了方便其從事民事活動(dòng)，并不能改變其自然人松散組合、無組織體相對(duì)獨(dú)立的本質(zhì)特征。理論界和司法實(shí)踐中也主要持第二種意見。案例3張建忠侵占案（侵占個(gè)體工商戶財(cái)物不屬于職務(wù)侵占）廣東省佛山市禪城區(qū)人民法院對(duì)自訴人朱絢麗提起自訴的被告人張建忠涉嫌侵占罪一案，經(jīng)審理查明：2003年，被告人張建忠利用其任佛山市禪城區(qū)紅太陽不銹鋼加工廠(以下簡(jiǎn)稱紅太陽加工廠，系個(gè)體工商戶，投資人朱絢麗)駕駛員的職務(wù)之 便，在該廠安排其獨(dú)自一人開車將一批價(jià)值人民幣8萬余元的不銹鋼卷帶外出送貨之際，將該批貨物擅自變賣他人，并棄車攜變賣所得款4萬元逃匿，后被抓獲。法院以張建忠犯侵占罪判處有期徒刑一年。筆者認(rèn)為由于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙不屬于單位，對(duì)于個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙所聘的雇員、幫工、學(xué)徒，故無論被雇傭或者聘請(qǐng)的人員稱謂如何，均不屬于具有“職務(wù)”，不能成為職務(wù)侵占罪的主體。（三）“公司”是否包括自然人成立的一人公司現(xiàn)行《公司法》于2005年修訂時(shí)增設(shè)了關(guān)于一人有限責(zé)任公司的規(guī)定。職務(wù)侵占罪的公司是否包括自然人成立的一人公司？在當(dāng)時(shí)公司法修訂前后確存有爭(zhēng)議，但經(jīng)過刑法理論界和實(shí)務(wù)界的研究，現(xiàn)在主流意見一致認(rèn)為只要一人公司依法成立，具有獨(dú)立的人格、財(cái)產(chǎn)和法人治理結(jié)構(gòu)，不屬于“為進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)而設(shè)立”或“設(shè)立后以實(shí)施犯罪為主要活動(dòng)”，即只要一人公司從事了一定的合法經(jīng)營(yíng)活動(dòng)，其實(shí)施的犯罪應(yīng)當(dāng)按照單位犯罪而不是個(gè)人犯罪處理。據(jù)此，一人公司也應(yīng)當(dāng)成為刑法保護(hù)的被害單位，即職務(wù)侵占罪的公司包括一人公司。（四）“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)是自然人以其個(gè)人財(cái)產(chǎn)對(duì)企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體，普通合伙企業(yè)是以（普通）合伙人對(duì)合伙企業(yè)債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任的經(jīng)營(yíng)實(shí)體。二者與一人公司具有法人格不同，也與個(gè)體工商戶和個(gè)人合伙本質(zhì)上屬于自然人的屬性不同。職務(wù)侵占罪的“企業(yè)”是否包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)？一般認(rèn)為，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)都是商主體，具有較為獨(dú)特的法律屬性和法律地位，在法律屬性上介于法人和自然人之間。故刑法理論界和實(shí)務(wù)界除了肯定說、否定說的二種觀點(diǎn)外，尚有區(qū)別說（也稱折中說）。筆者同意區(qū)別說，認(rèn)為原則上職務(wù)侵占罪的其他單位不包括個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，但特殊情況下則可以包括。主要理由如下：首先，按照《個(gè)人獨(dú)資企業(yè)法》和《合伙企業(yè)法》的規(guī)定，個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)畢竟并非法人主體，不具備獨(dú)立的意志和財(cái)產(chǎn)，一般不宜認(rèn)定為單位犯罪的主體，故一般也不宜認(rèn)定為被害單位。其次，刑法認(rèn)定畢竟不同于民法認(rèn)定，對(duì)于規(guī)模較大的個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)，尤其是人數(shù)眾多的按份所有的有限合伙企業(yè)，如果具有相對(duì)獨(dú)立的組織機(jī)構(gòu)、財(cái)產(chǎn)和意志形成機(jī)制，基于刑法重實(shí)質(zhì)認(rèn)定和公平認(rèn)定的原則，從法理上看，可以且應(yīng)當(dāng)將這類個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)認(rèn)定為單位犯罪的 主體。但是，基于罪刑法定的原則，目前尚不宜將個(gè)人獨(dú)資企業(yè)和合伙企業(yè)解釋為職務(wù)侵占罪中的“企業(yè)”，從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，可以通過司法解釋或者指導(dǎo)案例予以明確。二、職務(wù)侵占罪的特殊主體認(rèn)定是不是只要被害單位具備上述“公司、企業(yè)或者其他單位”的條件，該單位的人員均能構(gòu)成職務(wù)侵占罪的主體呢？實(shí)踐中，駕駛員、保安、快遞員等服務(wù)行業(yè)的體力勞動(dòng)者，臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等并非單位固定用工人員，通過冒充成為職員和離職后冒充原單位職員的人員，是否屬于本罪的主體，都是常見的爭(zhēng)議焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為，對(duì)于上述人員是否納入本罪主體應(yīng)著眼于法益保護(hù)，關(guān)鍵在于如何解釋“公司、企業(yè)或者其他單位人員”的“人員”。刑法第九十三條專門對(duì)“國(guó)家工作人員”進(jìn)行了解釋，全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)于2000年4月25日專門就“其他依照法律從事公務(wù)的人員”進(jìn)行了立法解釋，最高人民法院2003年11月13日印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》還進(jìn)一步對(duì)“國(guó)家機(jī)關(guān)”、“委派”、“從事公務(wù)”、“其他依照法律從事公務(wù)”進(jìn)行了司法詮釋。與此不同，職務(wù)侵占罪的“人員”并無任何對(duì)應(yīng)的解釋，僅有上述的最高人民法院《關(guān)于村民 小組組長(zhǎng)利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》就個(gè)案進(jìn)行了批復(fù)。理論和實(shí)踐中對(duì)“人員”是否要求要求限定為正式員工、從事管理工作，曾經(jīng)歷了一個(gè)從嚴(yán)格要求到具體區(qū)別的轉(zhuǎn)變過程。（一）駕駛員、保安、快遞員等人員是否屬于本罪主體駕駛員、保安、快遞員基本上屬于從事體力勞動(dòng)，且從事的工作往往是輔助性的工作，如果其占有的單位財(cái)物并非其職權(quán)所管理、經(jīng)手的，不能成為職務(wù)侵占罪的主體，反之，原則上都應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為職務(wù)侵占罪的主體。案例4邵某職務(wù)侵占案（駕駛員屬于職務(wù)侵占罪主體）2015年1月21日下午，被告人邵某、顧某某經(jīng)預(yù)謀后，利用被告人邵某系被害單位張家港保稅區(qū)誠(chéng)安達(dá)運(yùn)輸有限責(zé)任公司駕駛員負(fù)責(zé)運(yùn)送乙二醇37噸（）的職務(wù)便利，在蘇州市吳江區(qū)盛澤鎮(zhèn)吳江新民化纖有限公司卸貨時(shí)，采用由被告人邵某控制閥門進(jìn)行截留18噸，在出門過磅稱重