【正文】 或者職務(wù)侵占罪。筆者在本文中擬圍繞犯罪主體要件、利用職務(wù)上的便利、侵占行為的方式等幾個(gè)方面對(duì)職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定中相關(guān)疑難問題進(jìn)行研析，以明確該罪的認(rèn)定要點(diǎn)及厘清該罪與其他犯罪的聯(lián)系和區(qū)別。因此，職務(wù)侵占罪的主體具體應(yīng)包括非國有公司、企業(yè)或者其他單位的人員（除了國有公司、企業(yè)或者其他國有單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員）和國有公司、企業(yè)或者其他國有單位（包括國家機(jī)關(guān)、國有事業(yè)單位、人民團(tuán)體）中非從事公務(wù)的人員。所謂“企業(yè)”，是指依照我國有關(guān)企業(yè)法律法規(guī)登記設(shè)立的非公司營利性經(jīng)濟(jì)組織，包括集體企業(yè)、私營企業(yè)、合伙企業(yè)、合作企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人獨(dú)資企業(yè)等。一是“其他單位”是否必須符合法人的條件。但實(shí)踐中亦有不少人認(rèn)為單位必須具有法人資格。因?yàn)槁殑?wù)侵占罪中“單位”的確定，主要是解決其內(nèi)部工作人員的犯罪問題，基于保護(hù)單位財(cái)產(chǎn)的角度，因此對(duì)“單位”應(yīng)作更廣義的界定。關(guān)鍵是個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙是否屬于該范圍。因此，個(gè)體工商戶、個(gè)人合伙不屬于職務(wù)侵占罪中的企業(yè)或其他單位，對(duì)其各自雇用的人員利用職務(wù)或工作便利非法占有所保管、持有的雇主財(cái)物的，不能定職務(wù)侵占罪，但可以侵占罪論處。[③]筆者認(rèn)為，籌備階段的公司、企業(yè)或其他組織如已向登記主管部門提出成立申請(qǐng)，且符合單位成立的實(shí)質(zhì)要件，其聘用的工作人員利用職務(wù)便利非法占有籌備單位的資金、財(cái)物，應(yīng)以職務(wù)侵占罪論處。另一方面是因?yàn)槲覈嚓P(guān)司法解釋也反映了這一精神。關(guān)于職務(wù)侵占罪的主體認(rèn)定，還有其他兩個(gè)問題。二是單位合同工、臨時(shí)工、實(shí)習(xí)生、兼職人員等能否成為職務(wù)侵占罪的主體？這一問題較為復(fù)雜，且與利用職務(wù)便利的界定有關(guān)，故在下一部分中予以具體論述。商務(wù)印書館1989年版《現(xiàn)代漢語詞典》將職務(wù)解釋為工作中所擔(dān)任的事情，其1996年版將職務(wù)解釋為職位所規(guī)定應(yīng)該擔(dān)任的工作，而《新華詞典》將職務(wù)解釋為規(guī)定擔(dān)任的工作。關(guān)于“利用職務(wù)上的便利”是否包括利用工作上的便利、勞務(wù)上的便利，理論界和司法實(shí)踐中均存在不同的觀點(diǎn)。[⑤]另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，職務(wù)就是工作，利用職務(wù)上的便利包括利用工作、勞務(wù)上的便利。案例一：吳湘賓原系中國建行南通分行營業(yè)部押運(yùn)員，工作職責(zé)是運(yùn)鈔車的安全保衛(wèi)?？胤揭庖娬J(rèn)為吳構(gòu)成盜竊罪，辨方意見認(rèn)為吳應(yīng)以職務(wù)侵占論。[⑦]筆者認(rèn)為判決認(rèn)定吳犯盜竊罪，而不是職務(wù)侵占罪，適用法律正確。吳作為押運(yùn)員，其并沒有主管、管理、經(jīng)手現(xiàn)金包的便利條件，其是利用易接近現(xiàn)金包的條件實(shí)施秘密竊取，故對(duì)其行為應(yīng)以盜竊罪認(rèn)定，而不以職務(wù)侵占入罪。2001年9月21日于慶偉從單位領(lǐng)出貨物后至北京站辦理貨物托運(yùn)，其向行李車間工作人員謊稱單位讓其將四件貨物（價(jià)值人民幣2萬余元）取回并暫存，兩日后其憑貨票將四件貨物取出藏匿或寄至朋友處。[⑧]筆者認(rèn)為于慶偉的行為應(yīng)以職務(wù)侵占罪認(rèn)定。通過結(jié)合案例分析研究，筆者得出這樣的結(jié)論：職務(wù)侵占罪認(rèn)定中的“利用職務(wù)上的便利”，包括利用工作、勞務(wù)上的便利，關(guān)鍵點(diǎn)是行為人的職務(wù)或工作范圍應(yīng)包括合法持有、控制、管理、支配該單位財(cái)物，亦即行為人具有主管、管理、經(jīng)手單位財(cái)物的權(quán)力和方便條件。對(duì)職務(wù)侵占罪的行為方式除侵吞外是否還包括竊取、騙取和其他手段，實(shí)踐中存在不同的觀點(diǎn)。一是從職務(wù)侵占罪的歷史淵源來看，職務(wù)侵占罪的一部分主體是從貪污罪中分離出來的?？梢娏⒎ㄕ邔⒉糠衷瓕儇澪圩锏男袨閯澣肼殑?wù)侵占罪，且并未對(duì)行為方式加以限制，因此職務(wù)侵占罪的行為方式應(yīng)包括侵吞、竊取、騙取和其他非法手段。該條第一款關(guān)于職務(wù)侵占罪的規(guī)定與第二款關(guān)于貪污罪的規(guī)定區(qū)別僅在于行為人的身份不同，即是否系從事公務(wù)的人員，而在利用職務(wù)便利、非法占有單位財(cái)物方式上應(yīng)是一致的。另外，對(duì)于“非法占為己有”除了行為人將財(cái)物轉(zhuǎn)歸本人所有外，是否包括轉(zhuǎn)歸本人以外的他人所有，亦存在肯定、否定兩種觀點(diǎn)。因?yàn)樾谭ㄒ?guī)定的“非法占為己有”，不是為了區(qū)分被侵占的財(cái)物是給了本人還是他人，而是為了區(qū)分罪與非罪，職務(wù)侵占罪此罪與挪用資金罪等他罪。四、職務(wù)侵占罪的共同犯罪問題從司法實(shí)踐來看，公司、企業(yè)或其他單位人員利用職務(wù)便利侵占本單位財(cái)物的共同犯罪，主要有三種情況：第一，公司、企業(yè)或其他單位中的國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財(cái)物；第二，公司、企業(yè)或其他單位中的非國家工作人員與外部人員共同侵占本單位財(cái)物；第三，公司、企業(yè)或其他單位的國家工作人員與非國家工作人員共同侵占本單位財(cái)物。而最高人民法院2000年《關(guān)于審理貪污、職務(wù)侵占案件如何認(rèn)定共同犯罪幾個(gè)問題的解釋》指明了處理上述不同情況的原則方法。對(duì)于第三種情況，較為復(fù)雜。如果其中的國家工作人員、非國家工作人員分別利用了各自的職務(wù)便利共同犯罪，該解釋采用的是以主犯行為決定犯罪性質(zhì)的原則。[⑨]筆者認(rèn)為學(xué)者的這一提法雖存在一定的合理之處，但實(shí)際上并未準(zhǔn)確理解解釋中關(guān)于主犯的涵義，僅是按通常情況下主犯的原則予以理解的。但在公司、企業(yè)或其他單位的國家工作人員、非國家工作人員分別利用各自職務(wù)便利共同犯罪的情況下，因行為人分屬不同的身份犯，共同犯罪性質(zhì)根據(jù)行為人身份無法確定，只有衡量行為人在共同犯罪中所起的作用，根據(jù)在共同犯罪中起主要作用的行為人身份來確定共同犯罪的性質(zhì)才合理可行。如果出現(xiàn)數(shù)個(gè)不同身份主犯在共同犯罪中的地位、作用相當(dāng)，確實(shí)難以區(qū)分的情況，可按照處罰較重的犯罪即貪污罪定罪量刑。注釋：[①] 參見馮兆蕙著：《職務(wù)侵占罪司法認(rèn)定問題探究》，載《河北法學(xué)》2008年9月第26卷第9期。[③] 參見郭澤強(qiáng)著：《關(guān)于職務(wù)侵占罪主體問題的思考》，載《法學(xué)評(píng)論》2008年第6期。[⑤] 參見周道鸞著：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社1997年版，第582頁。[⑦] 參見最高人民法院刑事審判第二庭編：《非法占有不屬自己經(jīng)管的財(cái)物不構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2003年1月27日。類似的案例還有該庭編的《利用勞務(wù)便利竊取財(cái)物構(gòu)成職務(wù)侵占罪》，載《人民法院報(bào)》2005年3月28日。[⑩] 2003年《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》的規(guī)定反映了以主犯行為決定犯罪性質(zhì)為原則，難以區(qū)分時(shí)，按處罰較重的犯罪定罪的精神。無論是股份有限公司、有限責(zé)任公司，還是國有公司、企業(yè)、中外合資、中外合作、集體性質(zhì)企業(yè)、外商獨(dú)資企業(yè)、私營企業(yè)等中不具有國家工作人員身份的一切職工都可成為本罪的主體，貪污罪的主體則只限于國家工作人員，其中包括在國有公司、企業(yè)或者其他公司、企業(yè)中行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員，包括受國有公司、國有企業(yè)委派或者聘請(qǐng)，作為國有公司、國有企業(yè)代表，在中外合資、合作、股份制公司、企業(yè)等非國有單位中，行使管理職權(quán)，并具有國家工作人員身份的人員。而貪污罪是指利用職務(wù)上的便利侵吞、盜竊、騙取公共財(cái)物的行為。本罪的對(duì)象必須是自己職權(quán)范圍內(nèi)或者是工作范圍內(nèi)經(jīng)營的本單位的財(cái)物。而貪污罪則只能是公共財(cái)物。本罪的構(gòu)成必須是侵占公司、企業(yè)財(cái)物數(shù)額較大的行為，數(shù)額較小的不構(gòu)成犯罪。當(dāng)然如果犯罪數(shù)額較小，情節(jié)顯著輕微危害不大的貪污行為不應(yīng)認(rèn)為是犯罪。本罪的最高法定刑只有十五年有期徒刑，而貪污罪的最高法定刑為死刑。另一種意見是：如果主犯的身份是公同、企業(yè)或者其他單位的人員，那么全案郁定侵占罪；如果主犯的身份是國家工作人員，應(yīng)分別定罪，具有國家工作人員身份的定貪污罪，公司、企業(yè)或者其他單位的人員定侵占罪。（三）本罪與盜竊罪的界限兩種犯罪都是以非法占有財(cái)物為目的，侵犯財(cái)產(chǎn)所有權(quán)的犯罪。犯罪對(duì)象不同，本罪對(duì)象只能是本單位的財(cái)物；而盜竊罪的對(duì)象是他人財(cái)物，包括公私財(cái)物，而且多為犯罪行為前不被自己所控制的他人財(cái)物。本罪是利用職務(wù)的便利侵占實(shí)際掌管的本單位財(cái)物；而盜竊罪則是采用秘密竊取的手段獲取他人財(cái)物的行為。本罪最高法定刑是十五年有朋徒刑，法定刑較輕，且量刑的幅度較??；而盜竊罪的最高法定刑為死刑，量刑幅度較寬。犯罪對(duì)象不同。犯罪的行為不同。（五）本罪與侵占罪的界狠本罪的主體是公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，且非國家工作人員，為特殊主體；而后者的主體為一般主體，即達(dá)到刑事責(zé)任年齡具有刑事責(zé)任能力的自然人。本罪在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)之便將單位財(cái)物非法占為己有，即化公為私。本罪所侵犯的對(duì)象是公司、企業(yè)或者其他單位的財(cái)物，其中既有國有的，也有集體的，還有個(gè)人的：后罪所侵犯的僅僅是他人的3種特定物，即系為自己保管的他人財(cái)物、遺忘物或者埋藏物。本罪所侵犯的客體是公私財(cái)物的所有權(quán)；而后罪所侵犯的僅是他人財(cái)物的所有權(quán)。第四篇：職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定想學(xué)法律？找律師？請(qǐng)上 職務(wù)侵占罪如何認(rèn)定國家工作人員身份的人員與公司、企業(yè)或者其他單位的人員共同侵占單位財(cái)物如何定性處理？對(duì)此有兩種不同意見：一種意見是按主犯的基本特征定性，如主犯具有國家工作人員身份的，那么同案犯都定貪污罪；如主犯的身份是公司、企業(yè)或者其他單位的人員，那么具有國家工作人員身份的同案犯定侵占罪。我們基本傾問于第二種意見，實(shí)踐中僅供參考。第二條行為人與公司、企業(yè)或者其他單位的人員勾結(jié)，利用公司、企業(yè)或者其他單位人員的職務(wù)便利，共同將該單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的，以職務(wù)侵占罪共犯論處。有法律問題，上法律快車第五篇：淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及司法認(rèn)定淺析職務(wù)侵占罪的構(gòu)成及司法認(rèn)定【內(nèi)容摘要】職務(wù)侵占罪是我國改革開放以來確立的一個(gè)新的罪名,自該罪確立以來,在該罪的認(rèn)定和法律適用上往往會(huì)出現(xiàn)一些誤區(qū)。這不但是由于職務(wù)侵占行為隨著社會(huì)的發(fā)展在實(shí)踐中不斷呈現(xiàn)出新的形態(tài)，司法實(shí)務(wù)界尚未對(duì)其形成統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)，而且職務(wù)侵占行為涉及其他專業(yè)知識(shí)的特性也增加了對(duì)其認(rèn)定的困難?！娟P(guān)鍵詞】職務(wù)侵占；犯罪構(gòu)成；非法占有；司法認(rèn)定隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和財(cái)產(chǎn)流轉(zhuǎn)的頻繁,現(xiàn)實(shí)生活中,在公司、企業(yè)或其他單位內(nèi)部,非國家工作人員侵占公共財(cái)物的現(xiàn)象日益突出。然而在司法實(shí)踐中,人們習(xí)慣將此類職務(wù)犯罪與通常的貪污犯罪相掛鉤,因而在法律實(shí)踐中錯(cuò)誤適用法律的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。一、職務(wù)侵占罪的基本涵義職務(wù)侵占罪，是指公司、企業(yè)或者其他單位的人員，利用職務(wù)上的便利，將本單位財(cái)物非法占為己有，數(shù)額較大的行為。數(shù)額巨大的,處五年以上有期徒刑,可以并處沒收財(cái)產(chǎn)?！甭殑?wù)侵占罪最終為1997年3月14日第八屆全國人大五次會(huì)議修訂的《中華人民共和國刑法》第二百七十一條的規(guī)定所確立。二、職務(wù)侵占罪的構(gòu)成特征職務(wù)侵占罪與貪污罪、挪用資金罪、侵占罪、盜竊罪、詐騙罪等都屬于侵犯財(cái)產(chǎn)類罪名,但如何區(qū)分上述同類不同性的罪名并準(zhǔn)確認(rèn)定職務(wù)侵占罪,關(guān)鍵在于認(rèn)清職務(wù)侵占罪的構(gòu)成要件,即職務(wù)侵占罪的客體、客觀表現(xiàn)、主體和主觀方面等四個(gè)要件。這里所說的“公司”是指根據(jù)《中華人民共和國公司法》成立的非國有的有限責(zé)任公司和股份有限公司。如集體所有制企業(yè)、私營企業(yè)、中外合資企業(yè)、中外合作企業(yè)、外資企業(yè)、外國公司在我國境內(nèi)設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)。職務(wù)侵占罪的犯罪對(duì)象只能是本單位即犯罪行為人所在的公司、企業(yè)或其他單位的財(cái)物。包括:⑴已經(jīng)在本單位的占有、管理之下并為本單位所有的財(cái)物。⑶本單位依照法律規(guī)定和契約約定臨時(shí)管理、使用或運(yùn)輸?shù)乃素?cái)物。(二)職務(wù)侵占罪的客觀要件職務(wù)侵占罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)上的便利,侵占本單位財(cái)物,數(shù)額較大的行為。利用職務(wù)上的便利,是構(gòu)成職務(wù)侵占罪的前提條件。職權(quán)，是指指本人職務(wù)、崗位范圍內(nèi)的權(quán)力，與職務(wù)有關(guān)的便利條件，是指雖然不是直接利用職務(wù)或崗位上的權(quán)限，但卻利用了本人的職權(quán)或地位所形成的便利條件，或通過其他人員利用職務(wù)或地位上的便利條件。利用職務(wù)上的便利不包括利用工作上的便利如熟悉環(huán)境、容易混入現(xiàn)場、易接近目標(biāo)等，即使取得了財(cái)物，也不是構(gòu)成本罪，構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以他罪如盜竊罪論處。本單位財(cái)物，是指單位依法占有的全部財(cái)產(chǎn)，包括本單位以自己名義擁有或雖不以自己名義擁有但為本單位占有的一切物權(quán)、無形財(cái)物權(quán)和債權(quán)。所謂非法占為己有，是指采用侵吞、竊取、騙取等各種手段將本單位財(cái)物化為私有，既包括將合法已持有的單位財(cái)物視為己物而加以處分、使用、收藏即變持有為所有的行為，如將自己所占有的單位房屋、設(shè)備等財(cái)產(chǎn)等謊稱為自有，標(biāo)價(jià)出售；將所住的單位房屋，過戶登記為己有；或者隱匿保管之物，謊稱已被盜竊、遺失、損壞等等，又包括先不占有單位財(cái)物但利用職務(wù)之便而騙取、竊取、侵吞、私分從而轉(zhuǎn)化為私有的行為。值得注意的是，行為人對(duì)本單位財(cái)物的非法侵占一旦開始，便處于繼續(xù)狀態(tài)，但這只是非法所有狀態(tài)結(jié)果的繼續(xù)，并非本罪的侵占 行為的繼續(xù)。至于未遂，則應(yīng)視侵占行為是否完成而定，如果沒有完成，則應(yīng)以未遂論處，如財(cái)會(huì)人員故意將某筆收款不入賬，但未來得及結(jié)賬就被發(fā)現(xiàn)，則應(yīng)以本罪未遂論處。在職務(wù)侵占罪中,侵占財(cái)產(chǎn)的數(shù)額是劃分罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)之一。但對(duì)于那些不能直接計(jì)數(shù)的單位財(cái)物,應(yīng)委托法定鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定,而不能單一采信受害單位關(guān)于財(cái)物價(jià)值的陳述。即行為人不僅要達(dá)到刑事責(zé)任年齡,具有刑事責(zé)任能力這些條件,還要具備在非國有公司、企業(yè)或者其他單位中對(duì)“本單位財(cái)物”具有相應(yīng)主管權(quán)或經(jīng)手權(quán)或管理權(quán)等特定身份才能構(gòu)成,而且不能是國家工作人員之身份。在刑法分則第五章所有侵犯財(cái)產(chǎn)罪的法律規(guī)定中,均沒有涉及到單位犯罪問題。具體來說,該罪主體是指公司、企業(yè)或者其他單位中的非國家工作人員身份的人員,包括三種不同身份的自然人,一是股份有限公司、有限責(zé)任公司的董事、監(jiān)事,這些董事、監(jiān)事必須不具有國家工作人員身份,他們是公司的實(shí)際領(lǐng)導(dǎo)者,具有一定的職權(quán),當(dāng)然可以成為本罪的主體。這些經(jīng)理、部門負(fù)責(zé)人以及職員也必須不具有國家工作人員身份,他們或有特定的職權(quán),或因從事一定的工作,可以利用職權(quán)或工作之便侵占公司的財(cái)物而成為本罪的主體。在界定“公司、企業(yè)或者其他單位中的人員”的范圍時(shí),我認(rèn)為必須以是否依法簽訂勞動(dòng)合同確立勞動(dòng)關(guān)系或者雖未簽訂合同但是否存在“事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”為標(biāo)準(zhǔn),包括合同工和臨時(shí)工。(四)職務(wù)侵占罪的主觀方面職務(wù)侵占犯罪在主觀方面是直接故意,并且具有非法占有公司、企業(yè)或其他單位財(cái)物的目的,即行為人妄圖取得對(duì)本單位財(cái)物的占有、處分、收益的權(quán)利。間接故意和過失不構(gòu)成本罪。具體可以從客體范圍、客觀表現(xiàn)、主體范圍、主觀方面等方面加以論證。職務(wù)一詞從法律意義上講,則意味著獲得一定的法定身份,代表國家、集體或社會(huì)團(tuán)體執(zhí)行一定的具有管理性質(zhì)的事務(wù)。但是,職務(wù)則包含有社會(huì)管理的性質(zhì),其中包括代表國家執(zhí)行管理事務(wù)。盡管如此,職務(wù)與公務(wù)仍有交叉重疊之處,即職務(wù)若置于國有單位中,也就具有代