【正文】 招投標第1章 建設工程合同法律基礎 【案例1】某建筑公司急需一批鋼筋，急電某物資公司，請求該公司在一周之內發(fā)貨20噸。物資公司接電報后，立即回電馬上發(fā)貨。一周后，貨到建筑公司。一個月后，物資公司來電催建筑公司交付貨款，并將每噸鋼筋的單價和總貨款數(shù)額一并提交建筑公司。建筑公司接電后，認為物資公司的單價超過以前購買同類鋼筋的價格，去電要求按原來的價格計算貨款。物資公司不同意，稱賣給建筑公司的鋼筋是他們在鋼廠提價后購買的，這次給建筑公司開出的單價只有微薄利潤。鑒于此情況，建筑公司提出因雙方價格不能達成一致，愿意將自己從其他地方購買的同類同型號鋼筋退給物資公司。物資公司不允，為此訴至法院。試分析能否退貨，貨物單價如何計算。[參考答案] 建筑公司與物資公司之間已經就合同的標的、數(shù)量通過要約和承諾達成協(xié)議，雖貨物價格沒有達成協(xié)議，但不影響合同的成立。事后，物資公司又按約定按時發(fā)貨，履行了合同規(guī)定的義務。建筑公司以事后沒有就價格事項達成協(xié)議為由提出退貨，實際上是否認了自己的承諾，故不能退貨。至于貨物按交貨時建筑公司所在地市場價格計算的判決，是根據(jù)合同法第六十一條雙方“不能達成補充協(xié)議的”，按照第六十二條第二項關于“價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行……”的規(guī)定處理的。 法院判決不能退貨；貨物單價按訂立合同時建筑公司所在地市場價格計算。【案例2】開達公司決定興建建筑物“世紀曙光”，董事會對建筑風格和藝術造型有特殊要求，公司決定由該公司副總經理張曉光負責相關事宜。張曉光在咨詢了開達公司法律顧問，得知該建筑工程的勘察設計合同“不必采用招投標形式”后，與河北省隆盛工程設計院（以下簡稱隆盛設計）取得聯(lián)系，聲稱“其主要負責人能到公司面談，不出意外該工程便委托給隆盛設計院”。此后不久，張曉光采納開達公司董事長個人建議，把“世紀曙光”工程設計委托給通然設計，并于三日內簽訂合同。第四天，隆盛設計談判代表趕到開達公司，被告知該工程設計工作已委托通然設計。隆盛設計代表要求開達公司賠償往返路費及相關損失。張曉關以雙方并未就該工程達成任何協(xié)議，拒絕賠償。雙方因協(xié)商不成，隆盛設計向法院起訴開達公司，要求其承擔違約賠償。 文中所涉當事人包括開達公司和隆盛設計，開達公司并未與隆盛設計簽訂任何協(xié)議，但根據(jù)《合同法》第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”和第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，張曉光與隆盛設計取得聯(lián)系，并聲稱“其主要負責人能到公司面談，不出意外該工程便委托給隆盛設計院”這一行為，認為他們之間為要約關系。[分析]：開達公司“世紀曙光”建筑工程的勘察設計合同需不需要采用招投標形式。根據(jù)《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》第八條“建設項目的勘察、設計、采用特定專利或者專有技術的，或者其建筑藝術造型有特殊要求的，經項目主管部門批準，可以不進行招標”，案例中凱達公司董事會對建筑風格和藝術造型有特殊要求，雖然項目可以不招標，但必須以得到相關部門的批準為前提。開達公司是否存在違約。 根據(jù)《合同法》第十三條“當事人訂立合同，采取要約、承諾方式”和第十四條“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：（一）內容具體確定；（二）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束”，開達公司和隆盛設計雖有合作意向，但雙方并沒有締結合約，形成合同關系，因此開達公司并沒有違約。開達公司應不應該賠償隆盛設計。 根據(jù)《合同法》第十七條“要約可以撤回。撤回要約的通知應當在要約到達受要約人之前或者與要約同時到達受要約人”、第十八條“要約可以撤銷。撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾通知之前到達受要約人”和第四十二條“當事人在訂立合同過程中有下列情形之一，給對方造成損失的，應當承擔損害賠償責任：（一）假借訂立合同，惡意進行磋商；（二）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況；（三）有其他違背誠實信用原則的行為”的規(guī)定，開達公司在張曉光與通然設計聯(lián)系磋商時及簽訂合同后應該立即告知隆盛設計這一事實。且根據(jù)先合同義務，開達公司也更應該將其與通然設計締結合同及時告知隆盛設計，先合同義務又稱“前合同義務”或“先契約義務”，是指在要約生效后合同生效前的締約過程中，締約雙方基于誠信原則而應負有的告知、協(xié)力、保護、保密等的合同附隨義務。開達公司并沒有做到這一點，應該對隆盛設計進行賠償?？偨Y：綜上所述，開達公司沒有違約，不用承擔違約責任；但其違反了先合同義務，對隆盛設計造成了損失，應該承擔隆盛設計談判代表提出的相關損失?！景咐?】某建筑公司委派其職工張某向甲水泥廠求購一批高標號水泥5000噸，一個月內提貨。張某按建筑公司的要求將傳真發(fā)到甲水泥廠，甲水泥廠給張某回電表示同意。接電傳后，張某將電傳交給建筑公司。半個月后，甲水泥廠生產水泥的設備出現(xiàn)問題需要檢修，便又給張某去電，要求推遲半個月交貨，并請建筑公司在三天之內答復。張某又將電傳轉建筑公司，建筑公司考慮到時間較緊，不能等，便指示張某回電取消訂貨，公司另派人到乙水泥廠訂貨。因當時水泥緊缺，張某頓生一念，何不乘此機會撈一把。打定主意后，張某第三天以建筑公司名義回電甲水泥廠，同意延期提貨。一個月后，張某代表建筑公司將水泥提走，并以自己的名義將其賣給另一建筑隊。張某交貨后，因建筑隊拖欠別人材料款過多，別的廠家立即通過司法途徑將該批水泥拍賣還賬。建筑隊無力支付貨款，張某無法支付甲水泥廠貨款。為此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款。建筑公司說我方已經取消訂貨，與甲水泥廠已經沒有買賣關系，甲水泥廠將貨讓張某提走，這是張某與甲水泥廠之間的事，與建筑公司無關。甲水泥廠無奈，向法院提起訴訟，法院判決建筑公司支付貨款。[分析]此案法院判決是正確的。建筑公司向甲水泥廠訂購5000噸水泥，建筑公司是要約人，甲水泥廠是受要約人，張某是建筑公司的代理人。建筑公司通過代理人發(fā)出要約，甲水泥廠承諾表示同意，買賣合同成立。后甲水泥廠要求延遲交貨，甲水泥廠是要約人，建筑公司是受要約人。甲水泥廠的要約到達張某時，要約生效。這時，建筑公司決定拒絕承諾，并要求代理人提出取消原合同的要約。由于建筑公司代理人沒有發(fā)出拒絕承諾的通知和取消合同這一要約的通知，反而代表公司發(fā)出了承諾通知。因張某一直是以建筑公司代理人身份與甲水泥廠發(fā)生聯(lián)系，甲水泥廠沒有理由懷疑張某的行為不是建筑公司的真實意思表示，故張某的代表建筑公司作出的承諾有效。后張某又代表建筑公司提走貨物，甲水泥廠的合同義務已經履行。因此，甲水泥廠要求建筑公司支付貨款的要求是正當?shù)模響玫椒傻闹С?。至于建筑公司，應當在向甲水泥廠履行義務后，享有對張某的追索權和對建筑隊的代位追索權。 【案例4】原告系某建筑工程集團公司，2007年5月因承建鋼管混凝土中承式拱橋工程，在被告某保險公司處購買了“建筑工程一切險”，保險期限為兩年，保單金額為8768萬元。次年八月，因夏季洪水災害，使得原告為承建該工程而搭建的一處臨時工程——便橋、工作平臺被洪水沖走，圍堰模板被沖走，造成圍堰滲漏，原告重新修復，加上因施救的人工費和材料費等共計財產損失250余萬元，原告據(jù)此向被告發(fā)出了出險通知，要求被告就該損失向原告進行賠償。但被告派人實際到現(xiàn)場查勘，認為原告主張的損失是為施工工程而搭建的便橋被沖毀的損失，而該便橋是為完成項目工程的施工而搭建的臨時施工，屬于工程施工中的措施，不屬于被告承保的保險范圍，因此被告拒絕賠償。原告不服，向法院提起訴訟。 原告的理由是：原告向被告提起投保申請書，被告確定承保后向原告出具保險單，注明了是“建筑工程一切險”，投保申請書及保單上均明確注明了“投保項目：第一部分：物質損失的項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料）”。而且洪水發(fā)生后，原告已采取了緊急措施，組織施工隊伍并對所有工程進行加固，但終因洪水過大過猛，導致臨時工程——便橋、工作臺被沖毀，事后又及時通知了保險公司進行查勘，為此根據(jù)雙方保險合同約定，被告應當賠償原告為此而遭受的財產包括便橋損失、圍堰修復費、施救費用、重新搭建施工便橋、工作平臺費用共計為250萬余元。 被告辯稱：被告不應當承擔財產賠償責任，理由是：首先，原告承建的總工程是通過公開招投標而進行的，根據(jù)原告與項目業(yè)主簽訂的《建設工程施工合同》，約定工程內容為：新建鋼管混凝土中承式拱橋1座，又約定：標價的工程量清單為合同的組成部分，工程造價為8768萬，與保單金額一致。而工程量清單中并沒有包括原告所主張的臨時工程及用工材料等，因此原告投保的范圍僅限于工程量清單所列細目（工程內容），而并未對所承建工程修的便橋（臨時工程）進行投保，其保險金額8768萬元也不包括其主張的便橋之費用，因此，原告主張不屬于保險合同的保險范圍，其索賠無法律依據(jù)。 另外，根據(jù)被告方提供的建設工程一切險及第三者責任險條款內容：本公司不負責賠償樁基所需所有機械設備的損失，各種打撈費用，措施費用，以及為恢復設備狀態(tài)而進行修正案、修理作業(yè)、研究檢查等所發(fā)生的費用，本公司對每一保險項目的賠償責任均不得超過本保險單明細表中對應列明的分項保險金額以及保險單特別條款或批單中規(guī)定的其他適用的賠償限額，原告主張的相關費用也不應由被告來進行賠償。 法院經審理認為，原告的索賠請求應當?shù)靡灾С帧? [分析]第一，根據(jù)《保險法》規(guī)定：“投保人提出保險要求，經保險人同意承保，保險合同成立。保險人應當及時向投保人簽發(fā)保險單或者其他保險憑證。保險單或者其他保險憑證應當載明當事人雙方約定的合同內容。依法成立的保險合同，自成立時生效”，由此可見，保險單是保險合同的一種合法有效的形式。本案例中，原、被告對保險合同成立均無異議，對保險單所載明的內容也不持異議，因此，保險單上注明的“建筑投保項目：第一部分：物質損失的項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料）”中已經明確了包括永久和臨時工程，盡管未完全明確臨時工程及所用材料有哪些，但本案中為承建工程而搭建的便橋屬于臨時工程的性質無異，因此，便橋、工作平臺被洪水沖毀為此造成的財產損失應當都屬于原、被告雙方在保險合同中確定的保險范圍，應當予以賠償。 第二，被告認為根據(jù)原告向項目業(yè)主單位編制的投標文件以及簽訂的建設工程施工合同，原告編制的工程量清單中不包括臨時工程及所用材料，工程造價是工程量清單的細目單價之和，工程造價8768萬中不包括臨時工程及所用材料費用。被告方提供的證據(jù)投標文件以及建設工程施工合同等，都是原告為了投標所承建的工程而編制的文件資料，這些都是確定原告與項目業(yè)主單位之間的權利義務關系的有效依據(jù)，但并不能由此斷定原告與被告之間的權利義務關系也必須受這些招投標文件及施工合同的約束，尤其是在有書面保險單的前提下，原、被告之間的權利義務關系應當以保險單為依據(jù)，而不應以原告方與第三方之間的簽署文件合同為依據(jù)。本案例中，因保險單中已經明確了了投保項目是建筑工程（包括永久和臨時工程及所用材料），不管原告與第三方（項目業(yè)主單位）簽訂的施工合同及投標文件如何，就足以說明被告方已經確認了自己承保的范圍是包含了永久和臨時工程及所用材料，保險金額8768萬也確認了被告方愿以此金額來進行對永久和臨時工程及所用工程材料的承保，因此被告應當對本案發(fā)生的保險事故承擔財產賠償責任。 第三，被告認為其提供的建設工程一切險及第三者責任險條款內容，已經說明了其不應當承擔有關的費用賠償責任。根據(jù)《保險法》第十七條規(guī)定，“訂立保險合同，采用保險人提供的格式條款的，保險人向投保人提供的投保單應當附格式條款，保險人應當向投保人說明合同的內容。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在訂立合同時應當在投保單、保險單或者其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示，并對該條款的內容以書面或者口頭形式向投保人作出明確說明：未作提示或者明確說明了的，該條款不產生效力”，第十九條規(guī)定：“采用保險人提供的格式條款訂立的保險合同中的下列條款無效：（一）免除保險人依法應承擔的義務或者加重投保人、被保險人責任的；（二）排除投保人、被保險人或者受益人依法享有的權利的”，因此，保險法對格式條款保險合同作了明確規(guī)定，即保險人必須對投保人就這些免除保險人責任的條款有明確的說明，且是否予以明確說明的舉證責任在保險人一方，否則該格式條款對投保人不產生法律效力。 【案例5】 某日，保險人接到某公路施工隧道塌方事故的報案。被保險人稱：隧道施工掘進與支護系按照設計要求進行，施工中根據(jù)對地質情況變化的了解，被保險人事先采取了縮小進尺、超前小導管注漿等工藝強化措施。事故發(fā)生前正在對隧道拱壁初噴，發(fā)現(xiàn)掌子面掉塊，判斷有塌方可能，即指揮工人撤離，隨后塌方事故發(fā)生。被保險人對事故原因的分析為： ，原勘查認為該處為弱風化層，實際是強風化層； ，覆蓋層較??； 。 接到報案后，保險人迅速委托公估人查勘。公估人到達現(xiàn)場時，塌方現(xiàn)場尚在封閉狀態(tài)，只了解到隧道采用新奧法分上下兩步施工，事故發(fā)生時施工人員正在上層掘進。由于事故點及附近被土、石等完全封堵，公估人無法進入，便通過其他方式了解情況：從施工圖和了解到的情況，可以明確本案事故發(fā)生于隧道掘進位置(掌子面)附近，該位置垂直覆蓋面系山體凹處，圖上標明該位置及附近為斷裂帶；公估人注意到被保險人正在制作的格柵所用鋼材規(guī)格與設計要求不符，遂提出質疑。被保險人回答，正在制作中的格柵非該處隧道所用，否認了公估人的質疑。公估人另外做了必要的詢問。 查勘結束后，公估人要求被保險人在現(xiàn)場清理后立即通知復勘，并明確需要對實際應用格柵鋼材勘查，要求被保險人注意保留證據(jù)。 初次查勘結束后，公估人幾次聯(lián)系被保險人詢問現(xiàn)場清理情況，要求復勘，但是被保險人均報稱現(xiàn)場未清理完。由于感到時間已經較長，公估人自行決定并到現(xiàn)場做第二次查勘。當查勘人員到達現(xiàn)場時，看到被保險人實際上早已將本案事故發(fā)生時的塌方現(xiàn)場清理完畢，隧道的正常挖掘工作正在進行。經詢問得知，本案事故原發(fā)現(xiàn)場的實物證據(jù)均沒有保留，特別是公估人初次查勘后要求被保險人保留的事故發(fā)生段的格柵，也被告知已經處理完畢，沒有保留。通過第二次查勘工作，公估人確認了塌方段位置和深度；對事故發(fā)生位