【正文】 第二章 勞動合同與社會保險法律制度 第一節(jié) 勞動合同法 【考點總結(jié)】 表一、勞動合同的訂立 訂立主體 勞動者 年滿 16 周歲 （文藝、體育、特種工藝除外） 【注意】殘疾人、少數(shù)民族人員、退役軍人法律另有規(guī)定從其規(guī)定 （ 16年新增），實話實說。 用人單位 無執(zhí)照亦無委托書不得訂立勞動合同， 不得扣押證件和收取財物 【注意】扣押證件和收取財物的處罰措施 （每人5002020元） 建立關(guān)系 “用工之日”（不論是否簽訂合同及何時簽訂） 簽訂合同 形式 書面（例外：非全日制用工） 訂立時間 自用工之日 起 “ 1個月” 內(nèi) 不簽的后果 一個月內(nèi)如是勞動者原因：“終止關(guān)系”“支付報酬”“無補償” 滿一個月不滿一年則單位違規(guī)：“支付雙倍工資”“補簽合同”，此情形下勞動者不簽可終止關(guān)系并要求補 償 【注意】雙倍工資的支付區(qū)間 滿一年 則單位嚴(yán)重違規(guī)：“支付 11 個月雙倍工資”“視為已訂立無固定期限合同”“立即補訂合同” 超過一年 不與勞動者訂立勞動合同：繼續(xù)向勞動者支付雙倍工資直至簽訂無固定期限書面勞動合同為止。 非全日制用工 可訂立 口頭協(xié)議 、 不得約定試用期 、可 “隨時通知”對方終止用工、 無 補償 、報酬結(jié)算周期 不得超過 15 日 、可與多家訂立但后訂立不能影響先訂立 無效合同 法定情形 欺詐、脅迫、乘人之危 單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動者權(quán)利 后果 自始無效 （勞動者付出勞動可要求報酬，造成損失可要求 “有過錯的一方” 賠償） 表二、勞動合同的必備條款 包括：甲乙雙方信息；合同期限、工作內(nèi)容地點、工作時間、休息休假、報酬、社保等 無固定期限合（ 1）勞動者在“ 該 用人單位”連續(xù)工作滿 “ 10 年” 的 （單10） （ 2）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重同 新訂立勞動合同時，勞動者 在該用人單位連續(xù)工作 “滿 10年”“且” 距法定退休年齡 “不足 10 年” 的 （雙 10） （ 3）連續(xù)訂立 2 次固定期限勞動合同 且 勞動者沒有法定情形，續(xù)訂勞動合同的（ 法定情形： 勞動者有能力、無過錯） 工作時間（ h） 標(biāo)準(zhǔn)工時制 8h/40h（日 /周） 【注意】用人單位與工會和勞動者 協(xié)商后 可延長工作時間 （ 1）一般： 天≤ 1h （ 2）特殊： 天≤ 3h， 月≤ 36h 不定時工作制 ≤ 8h≤ 40h（日/周）每周至少休息 1 天 綜合計算工時制 以周、月、季、年為周期總和計算，但平均工時同標(biāo)準(zhǔn)工時制 帶薪年休假 【注意】看 累計工作年限（ 1 年起步， 10 年分界） 滿 1 年不滿 10年 5 天 病假累計 2 個月以上不享受 帶薪事假累計20 天以上； 滿 10年不滿 20年 10 天 病假累計 3 個月以上不享受 滿 20年 15 天 病假累計 4 個月以上不享受 享受寒暑假超過年休假天數(shù)均不享受 【注意】國家法定休假日、休息日不計入年休假假期 【特別注意】 換單位當(dāng)年度休假天數(shù)按在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足 1整天的部分不享受年休假（ 2020年新增） 特殊情況的工資支付 部分人放假節(jié)日 有工資無加班費 （三八節(jié)日） 平時加班 150% 周末加班 200%（ 或調(diào)休 ） 法定休假日加班 300% 罰則 責(zé)令支付，逾期按應(yīng)付金額 50%～ 100%加付 賠償金 扣工資 “每月” 扣除部分不得超過 勞動者當(dāng)月 工資的 20%，剩余工資 部分 不得低于 當(dāng)?shù)卦?最低工資標(biāo)準(zhǔn) 表三、勞動合同的約定條款 試用期 以完成一定工作任務(wù)為期限 不得約定 【注意 1】試用期 “只能” 約定一次 【注意 2】試用期工資不得低于“相同崗位最低檔工資（的80%）”；“ 約定工資的 80%”；“最低工資標(biāo)準(zhǔn)” 不滿 3 個月 3 個月以上， 不滿 1 年 不得超過 1 個月 1 年以上，不滿3 年 不得超過 2 個月 3 年以上固定期限 不得超過 6 個月 無固定期限 服務(wù)期 單位出錢提供“專項培訓(xùn)”數(shù)額較大 服務(wù)期長合同順延 違約賠償以培訓(xùn)費為限 并扣除已履行服務(wù)期比例 【注意】若雙方約定的違約金數(shù)額超過上述計算結(jié)果，則約定的違約金數(shù)額無效 勞動者原因解除合同照賠 單位原因解除合同不賠 保 對象 高管、高技和其他負(fù)保密義務(wù)人員，非所有勞動密協(xié)議及 競業(yè)限制 者 訂立 約定補償金 有效 未約定補償金 無效 約定的 競業(yè)限制期限超過 “ 2 年” 超過部分無效 履行 單位主張解除，勞動者可要求“額外 3 個月” 補償金 解除 ）（法院支持） 單位原因不支付補償金時間 “不滿 3 個月” ，勞動者可要求支付，此時 不可以要求解除約 定 有效 （法院不支持解除） 單位原因?qū)е?“ 3個月” 不支付補償金，勞動者勞動者可要求支付，同時可以要求解除約定 解除 勞動者不履行，單位要求支付違約金、賠償金后還可要求繼續(xù)履行 有效 【注意】用人單位僅可在 “服務(wù)期” 及 “競業(yè)限制” 中與勞動者約定違約金 。其他的地方不能約定違約金 表四、勞 動合同的解除和終止 法定解除 勞動者 提前通知解除 誰也沒錯 “試用期” 3 天，非試用期 30天書面 隨時通知解除 單位錯誤在先，但不嚴(yán)重（補償） 無需通知即可解除 單位嚴(yán)重侵犯勞動者權(quán)益甚至威脅生命（補償） 單位 提前通知解除 誰也沒錯提前 30 天 “或” 額外支付 1 個月工資（補償） 隨時通知解除 “試用期” 或勞動者有過錯 經(jīng)濟性裁員 單位經(jīng)濟原因（補償） 終止 合同期滿、退休或享受養(yǎng)老待遇、一方駕鶴西游 排除事項 常識 高危職業(yè)未進(jìn)行離崗前健康檢查；疑似職業(yè)病在醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)；患職業(yè) 病或因工負(fù)傷；患病或非因工負(fù)傷在醫(yī)療期內(nèi)；女職工孕、產(chǎn)、哺乳期 記憶 在本單位連續(xù)工作滿 “ 15 年” ，且距法定退休年齡 不足“ 5 年” 的 （和雙 10 規(guī)定要區(qū)別對待） 補償金 法定情形 【注意】無論合同解除還是終止，只要 不是在試用期間 ， 勞動者無過錯 且 非主動 提出離職就應(yīng)當(dāng)給予補償，這是單位的社會責(zé)任！ 年限 看 本單位 工作年限：滿 1年算 1 個月； 6 個月以上不滿 1 年的，按 1 年計算；不滿 6 個月按半年計算 基數(shù) 最低工資標(biāo)準(zhǔn)≤月平均工資≤上年度職工月平均工資 （社平） 3倍 【特別注意】只有勞動者月工資＞所在地區(qū)上 年度職工月平均工資 3 倍的情況下才受到支付經(jīng)濟補償?shù)哪晗?“最高不超過 12 年”的限制 法律后果 （ 1）雙方勞動關(guān)系消滅 （ 2）單位應(yīng)出具離職證明，并在“ 15日內(nèi)”為勞動者轉(zhuǎn)檔 （ 3）合同歸檔，至少保存“ 2 年”備查 集體合同 訂立主體 工會（上級工會指導(dǎo)下的勞動者）與企業(yè) 訂立程序 （ 1）企、職會：雙方代表人數(shù)對等，各≥ 3 人，各 1 名首席代表 （ 2）職 工 內(nèi) 部 會 議 ： 全體≥ 2/3 出席方可舉行； 全體≥ 1/2同意方可通過 生效要件 報勞動行政部門，自其“收到”之日起“ 15 日內(nèi)”未提出異議 （不是審批） 爭議解決 由“工會”申請仲裁或提起訴訟 勞務(wù)派遣 派遣（用人、輸出）單位 （ 1）與勞動者訂立 “ 2 年以上” 的固定期限勞動合同，按月支付“勞動報酬” （ 2）勞動者無工作期間，派遣單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付報酬 （ 3）將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知勞動者，不得克扣報酬 用工（輸入）單位 （ 1） 派遣員工 /（正式員工 +派遣員工）≤ 10% （ 2）不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個短期勞務(wù)派遣協(xié)議 勞動 享有與用工單位的勞動者同工同酬的權(quán)利 者 有權(quán)依法參加或者組織工會，維護自身的合法權(quán)益 【注意 1】勞務(wù)派遣三性原 則： “臨時性”、“輔助性”、“替代性” 【注意 2】勞務(wù)派遣單位和用工單位均不得向被派遣勞動者收取費用 爭議解決 表六、勞動仲裁 基本規(guī)定 勞動仲裁是勞動爭議當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的 “必經(jīng)程序” （非一裁終局） 勞動仲裁 不收費 參加人 當(dāng)事人 正常情況下用人單位和勞動者。特殊 （ 1）勞務(wù)派遣 （用人單位和用工單位是共同當(dāng)事人） ；（ 2）承包； （發(fā)包單位和承包方是共同當(dāng)事人）（ 3）單位 “ 駕鶴西游 ” （上級主管部門，投資人） 當(dāng)事人代表 勞動者一方 “ 10人以上” 推舉 “ 3 至 5 名” 代表 代理人 無法定代理人 的情況下勞動爭議仲裁委員會才為其指定 第三人 與處理結(jié)果有利害關(guān)系，可以申請參加或由勞動爭議仲裁委員會通知其參加 管轄權(quán) 地域管轄權(quán) 由勞動 “合同履行地” 或者 “用人單位所在地”管轄 兩方兩地 申請 由勞動 “合同履行地” 管轄 一方 先后申請 “受理在先” 原則 【注意 1】勞動仲裁委員會不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，但有地域管轄問題 【注意 2】區(qū)分立案在先原則 申請 時效 自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起 “ 1年” 勞動關(guān)系存續(xù)期間因 “拖欠勞動報酬” 發(fā)生爭議的，勞動者申請仲裁不受 1年仲裁時效期間的限制； （大多 數(shù)情況下因為勞動關(guān)系存在，勞動者處于弱勢） 但是，勞動關(guān)系 終止的 ， （平等了） 應(yīng)當(dāng)自勞動關(guān)系 終止之日起 1 年內(nèi) 提出 方式 書面、口頭均可（與經(jīng)濟仲裁區(qū)分） 開庭 開庭并 “公開” 、執(zhí)行仲裁庭制、適用回避制度、可以和解與調(diào)解 裁決 終局裁決 涉及錢且不超過當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn) 12 個月的、合同必備條款爭議 【注意】 勞動者 對勞動仲裁的終局裁決不服可 以 “直接” 向法院提起訴訟 （ 15 天內(nèi)） ； 用人單位 對終局裁決不服只能向法院“ 申請撤銷”該裁決， 而不能直接起訴 生效 終局裁決：作出之日起 非終局裁決 ：自收到裁決書之日 起 15 日內(nèi)不起訴 法律責(zé)任 表七、用人單位的法律責(zé)任 訂立合同 不訂立合同、不訂立無固定期限合同、試用期超過規(guī)定、扣押證件、收取財物 履行合同 單位不按期支付勞動者應(yīng)得報酬等，由勞動行政部門責(zé)令限期支付，逾期不支付 “加” 付“ 50%以上 100%以下”的賠償金 解除或終止合同 合法解除或終止合同，但不履行支付補償金義務(wù)，經(jīng)催告逾期仍不履行 “加” 付“ 50%以上 100%以下”的賠償金 違法解除或終止合同，依照法律規(guī)定經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的“ 2 倍”向勞動者 “支付” 賠償金（支付了賠償金就不再支付補償金） 【區(qū) 分】“合法”解除或終止合同但不支付補償與“違法”解除或終止勞動合同的法律責(zé)任 【典型例題】 【例題單選題】下列關(guān)于勞動合同的訂立，說法正確的是（ ）。 18 周歲的未成年人一律不得簽訂勞動合同 16 周歲的未成年人一律不得簽訂勞動合同 ，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動者訂立勞動合同 一律 不得與勞動者訂立勞動合同 『正確答案』 C 『答案解析』本題考核勞動合同的訂立。禁止用人單位招用未 滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。因此選項 AB 錯誤。未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動者訂立勞動合同。因此選項 D 錯誤。 【例題單選題】鄭某于 2020 年 6 月 15 日與甲公司簽訂勞動合同，約定試用期 1 個月。但 6 月 2 日鄭某就已經(jīng)到甲公司上班。鄭某與甲公司建立勞動關(guān)系的時間是（ ）。 6 月 15 日 6 月 2 日 7 月 15 日 7 月 2 日 『正確答案』 B 『答案解析』本題考核勞動關(guān)系。勞動關(guān)系自用工之日起建立 【例題單選題】根據(jù)勞動合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于無效勞動合同法律后果的表述中，不正確的是（ ）。 ，給對方造成損害的，有過錯的一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ，勞動者已付出勞動的，用人單位無須支付勞動報酬 ，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效 『正確答案』 C 『答案解析』本題考核無效