【正文】 第二章 勞動(dòng)合同與社會(huì)保險(xiǎn)法律制度 第一節(jié) 勞動(dòng)合同法 【考點(diǎn)總結(jié)】 表一、勞動(dòng)合同的訂立 訂立主體 勞動(dòng)者 年滿 16 周歲 （文藝、體育、特種工藝除外） 【注意】殘疾人、少數(shù)民族人員、退役軍人法律另有規(guī)定從其規(guī)定 （ 16年新增），實(shí)話實(shí)說(shuō)。 用人單位 無(wú)執(zhí)照亦無(wú)委托書(shū)不得訂立勞動(dòng)合同， 不得扣押證件和收取財(cái)物 【注意】扣押證件和收取財(cái)物的處罰措施 （每人5002020元） 建立關(guān)系 “用工之日”（不論是否簽訂合同及何時(shí)簽訂） 簽訂合同 形式 書(shū)面（例外：非全日制用工） 訂立時(shí)間 自用工之日 起 “ 1個(gè)月” 內(nèi) 不簽的后果 一個(gè)月內(nèi)如是勞動(dòng)者原因：“終止關(guān)系”“支付報(bào)酬”“無(wú)補(bǔ)償” 滿一個(gè)月不滿一年則單位違規(guī)：“支付雙倍工資”“補(bǔ)簽合同”，此情形下勞動(dòng)者不簽可終止關(guān)系并要求補(bǔ) 償 【注意】雙倍工資的支付區(qū)間 滿一年 則單位嚴(yán)重違規(guī)：“支付 11 個(gè)月雙倍工資”“視為已訂立無(wú)固定期限合同”“立即補(bǔ)訂合同” 超過(guò)一年 不與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同：繼續(xù)向勞動(dòng)者支付雙倍工資直至簽訂無(wú)固定期限書(shū)面勞動(dòng)合同為止。 非全日制用工 可訂立 口頭協(xié)議 、 不得約定試用期 、可 “隨時(shí)通知”對(duì)方終止用工、 無(wú) 補(bǔ)償 、報(bào)酬結(jié)算周期 不得超過(guò) 15 日 、可與多家訂立但后訂立不能影響先訂立 無(wú)效合同 法定情形 欺詐、脅迫、乘人之危 單位免除自己的法定責(zé)任、排除勞動(dòng)者權(quán)利 后果 自始無(wú)效 （勞動(dòng)者付出勞動(dòng)可要求報(bào)酬，造成損失可要求 “有過(guò)錯(cuò)的一方” 賠償） 表二、勞動(dòng)合同的必備條款 包括：甲乙雙方信息；合同期限、工作內(nèi)容地點(diǎn)、工作時(shí)間、休息休假、報(bào)酬、社保等 無(wú)固定期限合（ 1）勞動(dòng)者在“ 該 用人單位”連續(xù)工作滿 “ 10 年” 的 （單10） （ 2）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重同 新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者 在該用人單位連續(xù)工作 “滿 10年”“且” 距法定退休年齡 “不足 10 年” 的 （雙 10） （ 3）連續(xù)訂立 2 次固定期限勞動(dòng)合同 且 勞動(dòng)者沒(méi)有法定情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的（ 法定情形： 勞動(dòng)者有能力、無(wú)過(guò)錯(cuò)） 工作時(shí)間（ h） 標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制 8h/40h（日 /周） 【注意】用人單位與工會(huì)和勞動(dòng)者 協(xié)商后 可延長(zhǎng)工作時(shí)間 （ 1）一般： 天≤ 1h （ 2）特殊： 天≤ 3h， 月≤ 36h 不定時(shí)工作制 ≤ 8h≤ 40h（日/周）每周至少休息 1 天 綜合計(jì)算工時(shí)制 以周、月、季、年為周期總和計(jì)算，但平均工時(shí)同標(biāo)準(zhǔn)工時(shí)制 帶薪年休假 【注意】看 累計(jì)工作年限（ 1 年起步， 10 年分界） 滿 1 年不滿 10年 5 天 病假累計(jì) 2 個(gè)月以上不享受 帶薪事假累計(jì)20 天以上； 滿 10年不滿 20年 10 天 病假累計(jì) 3 個(gè)月以上不享受 滿 20年 15 天 病假累計(jì) 4 個(gè)月以上不享受 享受寒暑假超過(guò)年休假天數(shù)均不享受 【注意】國(guó)家法定休假日、休息日不計(jì)入年休假假期 【特別注意】 換單位當(dāng)年度休假天數(shù)按在本單位剩余日歷天數(shù)折算確定，折算后不足 1整天的部分不享受年休假（ 2020年新增） 特殊情況的工資支付 部分人放假節(jié)日 有工資無(wú)加班費(fèi) （三八節(jié)日） 平時(shí)加班 150% 周末加班 200%（ 或調(diào)休 ） 法定休假日加班 300% 罰則 責(zé)令支付，逾期按應(yīng)付金額 50%～ 100%加付 賠償金 扣工資 “每月” 扣除部分不得超過(guò) 勞動(dòng)者當(dāng)月 工資的 20%，剩余工資 部分 不得低于 當(dāng)?shù)卦?最低工資標(biāo)準(zhǔn) 表三、勞動(dòng)合同的約定條款 試用期 以完成一定工作任務(wù)為期限 不得約定 【注意 1】試用期 “只能” 約定一次 【注意 2】試用期工資不得低于“相同崗位最低檔工資（的80%）”；“ 約定工資的 80%”；“最低工資標(biāo)準(zhǔn)” 不滿 3 個(gè)月 3 個(gè)月以上， 不滿 1 年 不得超過(guò) 1 個(gè)月 1 年以上，不滿3 年 不得超過(guò) 2 個(gè)月 3 年以上固定期限 不得超過(guò) 6 個(gè)月 無(wú)固定期限 服務(wù)期 單位出錢(qián)提供“專項(xiàng)培訓(xùn)”數(shù)額較大 服務(wù)期長(zhǎng)合同順延 違約賠償以培訓(xùn)費(fèi)為限 并扣除已履行服務(wù)期比例 【注意】若雙方約定的違約金數(shù)額超過(guò)上述計(jì)算結(jié)果，則約定的違約金數(shù)額無(wú)效 勞動(dòng)者原因解除合同照賠 單位原因解除合同不賠 保 對(duì)象 高管、高技和其他負(fù)保密義務(wù)人員，非所有勞動(dòng)密協(xié)議及 競(jìng)業(yè)限制 者 訂立 約定補(bǔ)償金 有效 未約定補(bǔ)償金 無(wú)效 約定的 競(jìng)業(yè)限制期限超過(guò) “ 2 年” 超過(guò)部分無(wú)效 履行 單位主張解除，勞動(dòng)者可要求“額外 3 個(gè)月” 補(bǔ)償金 解除 ）（法院支持） 單位原因不支付補(bǔ)償金時(shí)間 “不滿 3 個(gè)月” ，勞動(dòng)者可要求支付，此時(shí) 不可以要求解除約 定 有效 （法院不支持解除） 單位原因?qū)е?“ 3個(gè)月” 不支付補(bǔ)償金，勞動(dòng)者勞動(dòng)者可要求支付，同時(shí)可以要求解除約定 解除 勞動(dòng)者不履行，單位要求支付違約金、賠償金后還可要求繼續(xù)履行 有效 【注意】用人單位僅可在 “服務(wù)期” 及 “競(jìng)業(yè)限制” 中與勞動(dòng)者約定違約金 。其他的地方不能約定違約金 表四、勞 動(dòng)合同的解除和終止 法定解除 勞動(dòng)者 提前通知解除 誰(shuí)也沒(méi)錯(cuò) “試用期” 3 天，非試用期 30天書(shū)面 隨時(shí)通知解除 單位錯(cuò)誤在先，但不嚴(yán)重（補(bǔ)償） 無(wú)需通知即可解除 單位嚴(yán)重侵犯勞動(dòng)者權(quán)益甚至威脅生命（補(bǔ)償） 單位 提前通知解除 誰(shuí)也沒(méi)錯(cuò)提前 30 天 “或” 額外支付 1 個(gè)月工資（補(bǔ)償） 隨時(shí)通知解除 “試用期” 或勞動(dòng)者有過(guò)錯(cuò) 經(jīng)濟(jì)性裁員 單位經(jīng)濟(jì)原因（補(bǔ)償） 終止 合同期滿、退休或享受養(yǎng)老待遇、一方駕鶴西游 排除事項(xiàng) 常識(shí) 高危職業(yè)未進(jìn)行離崗前健康檢查；疑似職業(yè)病在醫(yī)學(xué)觀察期內(nèi)；患職業(yè) 病或因工負(fù)傷；患病或非因工負(fù)傷在醫(yī)療期內(nèi)；女職工孕、產(chǎn)、哺乳期 記憶 在本單位連續(xù)工作滿 “ 15 年” ，且距法定退休年齡 不足“ 5 年” 的 （和雙 10 規(guī)定要區(qū)別對(duì)待） 補(bǔ)償金 法定情形 【注意】無(wú)論合同解除還是終止，只要 不是在試用期間 ， 勞動(dòng)者無(wú)過(guò)錯(cuò) 且 非主動(dòng) 提出離職就應(yīng)當(dāng)給予補(bǔ)償，這是單位的社會(huì)責(zé)任！ 年限 看 本單位 工作年限：滿 1年算 1 個(gè)月； 6 個(gè)月以上不滿 1 年的，按 1 年計(jì)算；不滿 6 個(gè)月按半年計(jì)算 基數(shù) 最低工資標(biāo)準(zhǔn)≤月平均工資≤上年度職工月平均工資 （社平） 3倍 【特別注意】只有勞動(dòng)者月工資＞所在地區(qū)上 年度職工月平均工資 3 倍的情況下才受到支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗?“最高不超過(guò) 12 年”的限制 法律后果 （ 1）雙方勞動(dòng)關(guān)系消滅 （ 2）單位應(yīng)出具離職證明，并在“ 15日內(nèi)”為勞動(dòng)者轉(zhuǎn)檔 （ 3）合同歸檔，至少保存“ 2 年”備查 集體合同 訂立主體 工會(huì)（上級(jí)工會(huì)指導(dǎo)下的勞動(dòng)者）與企業(yè) 訂立程序 （ 1）企、職會(huì)：雙方代表人數(shù)對(duì)等，各≥ 3 人，各 1 名首席代表 （ 2）職 工 內(nèi) 部 會(huì) 議 ： 全體≥ 2/3 出席方可舉行； 全體≥ 1/2同意方可通過(guò) 生效要件 報(bào)勞動(dòng)行政部門(mén)，自其“收到”之日起“ 15 日內(nèi)”未提出異議 （不是審批） 爭(zhēng)議解決 由“工會(huì)”申請(qǐng)仲裁或提起訴訟 勞務(wù)派遣 派遣（用人、輸出）單位 （ 1）與勞動(dòng)者訂立 “ 2 年以上” 的固定期限勞動(dòng)合同，按月支付“勞動(dòng)報(bào)酬” （ 2）勞動(dòng)者無(wú)工作期間，派遣單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)按月支付報(bào)酬 （ 3）將派遣協(xié)議的內(nèi)容告知?jiǎng)趧?dòng)者，不得克扣報(bào)酬 用工（輸入）單位 （ 1） 派遣員工 /（正式員工 +派遣員工）≤ 10% （ 2）不得將連續(xù)用工期限分割訂立數(shù)個(gè)短期勞務(wù)派遣協(xié)議 勞動(dòng) 享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利 者 有權(quán)依法參加或者組織工會(huì)，維護(hù)自身的合法權(quán)益 【注意 1】勞務(wù)派遣三性原 則： “臨時(shí)性”、“輔助性”、“替代性” 【注意 2】勞務(wù)派遣單位和用工單位均不得向被派遣勞動(dòng)者收取費(fèi)用 爭(zhēng)議解決 表六、勞動(dòng)仲裁 基本規(guī)定 勞動(dòng)仲裁是勞動(dòng)爭(zhēng)議當(dāng)事人向人民法院提起訴訟的 “必經(jīng)程序” （非一裁終局） 勞動(dòng)仲裁 不收費(fèi) 參加人 當(dāng)事人 正常情況下用人單位和勞動(dòng)者。特殊 （ 1）勞務(wù)派遣 （用人單位和用工單位是共同當(dāng)事人） ；（ 2）承包； （發(fā)包單位和承包方是共同當(dāng)事人）（ 3）單位 “ 駕鶴西游 ” （上級(jí)主管部門(mén)，投資人） 當(dāng)事人代表 勞動(dòng)者一方 “ 10人以上” 推舉 “ 3 至 5 名” 代表 代理人 無(wú)法定代理人 的情況下勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)才為其指定 第三人 與處理結(jié)果有利害關(guān)系，可以申請(qǐng)參加或由勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)通知其參加 管轄權(quán) 地域管轄權(quán) 由勞動(dòng) “合同履行地” 或者 “用人單位所在地”管轄 兩方兩地 申請(qǐng) 由勞動(dòng) “合同履行地” 管轄 一方 先后申請(qǐng) “受理在先” 原則 【注意 1】勞動(dòng)仲裁委員會(huì)不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，但有地域管轄問(wèn)題 【注意 2】區(qū)分立案在先原則 申請(qǐng) 時(shí)效 自當(dāng)事人知道或者應(yīng)當(dāng)知道之日起 “ 1年” 勞動(dòng)關(guān)系存續(xù)期間因 “拖欠勞動(dòng)報(bào)酬” 發(fā)生爭(zhēng)議的，勞動(dòng)者申請(qǐng)仲裁不受 1年仲裁時(shí)效期間的限制； （大多 數(shù)情況下因?yàn)閯趧?dòng)關(guān)系存在，勞動(dòng)者處于弱勢(shì)） 但是，勞動(dòng)關(guān)系 終止的 ， （平等了） 應(yīng)當(dāng)自勞動(dòng)關(guān)系 終止之日起 1 年內(nèi) 提出 方式 書(shū)面、口頭均可（與經(jīng)濟(jì)仲裁區(qū)分） 開(kāi)庭 開(kāi)庭并 “公開(kāi)” 、執(zhí)行仲裁庭制、適用回避制度、可以和解與調(diào)解 裁決 終局裁決 涉及錢(qián)且不超過(guò)當(dāng)?shù)卦伦畹凸べY標(biāo)準(zhǔn) 12 個(gè)月的、合同必備條款爭(zhēng)議 【注意】 勞動(dòng)者 對(duì)勞動(dòng)仲裁的終局裁決不服可 以 “直接” 向法院提起訴訟 （ 15 天內(nèi)） ； 用人單位 對(duì)終局裁決不服只能向法院“ 申請(qǐng)撤銷(xiāo)”該裁決， 而不能直接起訴 生效 終局裁決：作出之日起 非終局裁決 ：自收到裁決書(shū)之日 起 15 日內(nèi)不起訴 法律責(zé)任 表七、用人單位的法律責(zé)任 訂立合同 不訂立合同、不訂立無(wú)固定期限合同、試用期超過(guò)規(guī)定、扣押證件、收取財(cái)物 履行合同 單位不按期支付勞動(dòng)者應(yīng)得報(bào)酬等，由勞動(dòng)行政部門(mén)責(zé)令限期支付，逾期不支付 “加” 付“ 50%以上 100%以下”的賠償金 解除或終止合同 合法解除或終止合同，但不履行支付補(bǔ)償金義務(wù)，經(jīng)催告逾期仍不履行 “加” 付“ 50%以上 100%以下”的賠償金 違法解除或終止合同，依照法律規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的“ 2 倍”向勞動(dòng)者 “支付” 賠償金（支付了賠償金就不再支付補(bǔ)償金） 【區(qū) 分】“合法”解除或終止合同但不支付補(bǔ)償與“違法”解除或終止勞動(dòng)合同的法律責(zé)任 【典型例題】 【例題單選題】下列關(guān)于勞動(dòng)合同的訂立，說(shuō)法正確的是（ ）。 18 周歲的未成年人一律不得簽訂勞動(dòng)合同 16 周歲的未成年人一律不得簽訂勞動(dòng)合同 ，依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同 一律 不得與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同 『正確答案』 C 『答案解析』本題考核勞動(dòng)合同的訂立。禁止用人單位招用未 滿十六周歲的未成年人。文藝、體育和特種工藝單位招用未滿十六周歲的未成年人，必須依照國(guó)家有關(guān)規(guī)定，履行審批手續(xù)，并保障其接受義務(wù)教育的權(quán)利。因此選項(xiàng) AB 錯(cuò)誤。未依法取得營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者登記證書(shū)的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。因此選項(xiàng) D 錯(cuò)誤。 【例題單選題】鄭某于 2020 年 6 月 15 日與甲公司簽訂勞動(dòng)合同，約定試用期 1 個(gè)月。但 6 月 2 日鄭某就已經(jīng)到甲公司上班。鄭某與甲公司建立勞動(dòng)關(guān)系的時(shí)間是（ ）。 6 月 15 日 6 月 2 日 7 月 15 日 7 月 2 日 『正確答案』 B 『答案解析』本題考核勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)關(guān)系自用工之日起建立 【例題單選題】根據(jù)勞動(dòng)合同法律制度的規(guī)定，下列關(guān)于無(wú)效勞動(dòng)合同法律后果的表述中，不正確的是（ ）。 ，給對(duì)方造成損害的，有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任 ，勞動(dòng)者已付出勞動(dòng)的，用人單位無(wú)須支付勞動(dòng)報(bào)酬 ，不影響其他部分效力的，其他部分仍然有效 『正確答案』 C 『答案解析』本題考核無(wú)效