【正文】 前 言財產是人類賴以生存的物質基礎。就不動產而言，除了土地，最主要的就是房屋了。財產的利益性歷來容易成為包括公權力在內的強權熱衷侵蝕的對象，民主國家如何從制度層面上保護公民的合法財產，無疑應成為憲法及其他法律的基本內容。我國《憲法》第13條規(guī)定 ：“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產權和繼承權。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償。”我國《物權法》第42條、《城市房地產管理法》第6條、《土地管理法》第58條等均作了相應的規(guī)定。2007年8月30日，十屆全國人大常委會第二十九次會議審議通過了《全國人民代表大會常務委員會關于修改〈中華人民共和國城市房地產管理法〉的決定》，授權國務院就征收國有土地上單位、個人的房屋與拆遷補償制定行政法規(guī)。2011年1月19日國務院第141次常務會議通過并公布的《國有土地上房屋征收與補償條例》，無疑對規(guī)范我國國有土地上的房屋征收與補償，切實保護公民的合法財產方面起到更加積極的作用?！稐l例》對棚戶區(qū)、舊城區(qū)改造尚需要進一步完善，《條例》對“城中村”改造幾乎沒有涉及，且集體土地上的房屋征收與補償尚在調研當中，《條例》也沒有提及土地使用權補償問題，但是根據上位法《物權法》的規(guī)定，國有地使用權系用益物權，也是合法的財產權，因公共利益征收的應當給予補償。雖然《條例》還存在很多需要完善的地方，但瑕不掩瑜，為了幫助讀者全面理解、運用該條例，筆者飽含對征收拆遷制度的關注和探討，將自己多年相關法律的理解、積累和心得編印成冊，希望能給大家一些啟發(fā)。因水平有限，請廣大讀者指正。本冊在編寫過程中，主要參考了著名拆遷專家王達博士的著述，并得到了湖南中思律師事物所劉輝律師、金杰律師的鼎力協助，一并致謝。 郭豐律師 2011年7月 國有土地上房屋征收與補償實務答疑《條例》是否直接適用于集體土地上的房屋征收與補償？答：不能，但可參照執(zhí)行?！稐l例》第一條規(guī)定：“為了規(guī)范國有土地上房屋征收與補償活動，維護公共利益，保障被征收房屋所有權人的合法權益，制定本條例?！币虼恕稐l例》對集體土地上房屋征收拆遷也沒有規(guī)定。 但是，中紀委、監(jiān)察部[中紀辦發(fā)（2011）8號]《關于加強征地拆遷工作通知》指出：“在《土地管理法》等法律法規(guī)作出修改之前，集體土地上房屋拆遷，要參照新頒布的《國有土地上房屋征收與補償條例》的精神執(zhí)行?！秶临Y源部辦公廳關于切實做好征地拆遷管理工作的緊急通知》（國土資電發(fā)[2011]72號）也有相同的規(guī)定。《條例》是否適用于非公共利益拆遷？答：不能?！稐l例》第二條規(guī)定：“為了公共利益的需要，征收國有土地上單位、個人的房屋，應當對被征收房屋所有權人（以下稱被征收人）給予公平補償?！钡诎藯l規(guī)定：“為了保障國家安全，促進國民經濟和社會發(fā)展等公共利益的需要，有下列情形之一的，確需征收房屋的，由市、縣級人民政府作出房屋征收決定?！薄稐l例》對土地使用權是否作出了補償的規(guī)定？答：沒有明確。但是，根據上位法《物權法》的規(guī)定，國有土地使用權系用益物權，也是合法的財產權，因公共利益征收的，應當給予補償?！段餀喾ā返?21條規(guī)定：“因不動產或者動產被征收，征收致使用益物權消滅或者影響用益物權行使的，用益物權人有依照本法第42條、第44條的規(guī)定獲得相應補償?！薄稐l例》第13條第三款規(guī)定：“房屋被依法征收的，國有土地使用權同時收回?！眹型恋厣戏课輰嶋H上是一個房屋所有權的概念，完整的房地產還包括國有土地使用權，這就是為什么本條例第19條要按“類似房地產的市場價值”給予補償。對土地使用權的補償問題，更為明確的規(guī)定是《中華人民共和國國家標準房地產估價規(guī)定》新《條例》與2001年公布的《城市房屋拆遷管理條例》相比，主要有哪些變化？答：第一，規(guī)定了只有為了公共利益的需要才能征收單位、個人的房屋，并且強調應當對被征收人給予公平補償（第2條）；第二，明確了房屋征收與補償的原則，這是原拆遷條例對此未規(guī)定的，包括決策民主原則，程序正當原則、結果公開原則（第3條）；第三，規(guī)定了房屋征收與補償的主體是政府，改變了原來由取得拆遷許可證的單位作為拆遷主體實施拆遷的做法（第4條）；第四，規(guī)定了房屋征收部門可以委托實施單位承擔房屋征收與補償的具體工作，但接受委托的房屋征收實施單位不得以營利為目的。原條例規(guī)定建設單位是拆遷人，本條例改變了以前由建設單位拆遷的做法（第5條）；第五，《條例》的適用范圍有所擴大，《條例》適用國有土地上房屋征收。原條例僅指城市房屋拆遷。使非城市范圍內的國有土地上的房屋征收有法可依?！稐l例》對被征收人權利保護主要表現在哪些方面？答：一是補償的方式可以是貨幣補償，也可以是房屋產權調換，被征收人可以選擇補償方式（第21條）；二是貨幣補償的金額由房地產價格評估機構以房地產市場評估價確定，但不得低于房屋征收決定生效之日類似房地產的市場交易價格。房地產價格評估機構由被征收人多數人選定或者抽簽確定（第120條）；三是房屋征收部門負責組織對被征收房屋進行調查登記，擬定補償方案，并征求被征收人的意見，經修改完善，報有關政府批準公告。其中危舊房改造補償方案在批準前如果存在1/2以上被征收人反對的不得征收（第11條）；四是房屋征收部門要按照補償安置方案與被征收人訂立補償協議（第25條）；五是補償協議訂立后，一方當事人未履行補償協議的，另一方當事人可以依法向人民法院提起訴訟（第25條）；六是政府應當為征收個人住宅的被征收人提供適當房源，符合住房保障條件的，應當為其提供保障住房等（第18條）?！稐l例》未規(guī)定對承租人補償，對承租人如何救濟？答：征收導致所有權喪失，從法律關系上講，給予補償的應當是被征收房屋的所有權人。實踐中承租情況較為復雜。承租人大致分為公房承租人和私房承租人。公房分為政府直管公房和單位自管公房。政府直管公房由于所有權本就屬于政府，理應不屬于本條例適用范圍?？紤]到實踐中各地公房情況不同，形成的歷史原因不同，各地政府對承租人的保護政策也不同，對公房承租人的補償問題難以在全國層面上做出統一規(guī)定，還是由各地政府根據實際情況制定有關政策為宜。至于私有房屋所有權人和承租人之間形成的民事法律關系，《合同法》第94條規(guī)定，因不可抗力致使不能實現合同目的的，當事人可以解除合同。國家征收致租賃合同無法履行的，作為出租人的被征收人對租賃關系享有法定的單方解除權，可以直接根據《合同法》第96條規(guī)定通知承租人解除合同，自通知到達承租人時合同即解除。對承租人如何進行補償，可以在租賃合同中約定。征收宗教團體所有的房屋應該注意什么？答：征收部門應當事先征求宗教事務管理部門的意見，并與宗教團體簽訂拆遷補償安置協議。征收由第三人代為經營租賃的宗教團體的房屋，租賃關系終止。其中拆遷自住房屋的，補償安置方式標準按照當地政府規(guī)定的私有出租房屋的租金標準執(zhí)行，征收租賃房屋的被拆遷人和房屋承租人均可以選擇貨幣補償或者房屋調換。征收權屬有爭議的房屋應注意什么？答：由于權屬存有爭議的房屋屬于產權不明確的房屋，應當由征收部門提出補償安置方案，報政府同意后作出補償決定。搬遷前，征收部門應當就被搬遷房屋的有關事項向公證機關辦理證據保全，并且將征收補償資金辦理提存或者提供符合國家質量標準的安置用房、周轉用房后方可實施征收。被征收人不接受補償安置的，可以在提存補償金并辦理證據保全后搬遷。征收設有抵押權的房屋應注意什么？答：首先要核實抵押權的有效性；其次在搬遷前，應當通知抵押權人關于拆遷房屋的相關事項；最后，經與抵押權人、被征收人協商，能夠解除抵押權的可以達成一致意見后，將征收補償款交付給相關權利人。進行產權調換的，應當辦理新的抵押登記或者辦理抵押權預告登記。征收存在共有關系的房屋應注意什么？答：《物權法》第93條規(guī)定：“不動產或者動產可以由兩個以上單位、個人共有。共有包括按份共有和共同共有?！钡?4條規(guī)定：“按份共有人對共有的不動產或者動產按照份額享有所有權?！钡?5條規(guī)定：“共同共有人對共有的不動產或動產共同享有所有權。”第97條規(guī)定：“處分共有的不動產或動產以及對共有的不動產或者動產作重大修繕的，應當經占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人的同意，但共有人之間另有約定的除外。”因此，政府在征收設有共有關系的房屋時，應當與全體共同共有人簽訂征收補償安置協議，切忌漏列當事人。1征收房屋所有權尚未從被繼承人名下辦理到繼承人（受遺贈人）名下應注意什么？答：《物權法》第29條規(guī)定：“因繼承或者受遺贈取得物權的，自繼承或者受遺贈開始時發(fā)生效力?！笔紫?，可根據繼承關系予以確認權利人；其次，由于房屋所有權尚未從被繼承人名下辦理到繼承人（受遺贈人）名下，房屋的所有權人存在不確定因素，征收部門應當要求繼承人（受遺贈人）提供其合法享有該房屋物權的證明材料，以免日后發(fā)生糾紛。1征收被法院查封的房屋應注意什么？答：《最高人民法院關于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結財產的規(guī)定》第24條規(guī)定：“查封、扣押、凍結的財產滅失或者毀損的，查封、扣押、凍結的效力及于該財產的替代物、賠償物。人民法院應當及時作出查封、扣押、凍結該替代物、賠償款的裁定?！币虼?，當征收部門得知被征收房屋存在法院查封的情形時，應當及時通知作出查封裁定的人民法院，并協助人民法院進行處理。1征收拆遷時涉及文物保護應注意什么？答：《文物保護法》第18條規(guī)定：“根據保護文物的實際需要，經省、自治區(qū)、直轄市人民政府批準，可以在文物保護單位的周圍劃出一定的建設控制地帶，并予以公布。在文物保護單位的建設控制地帶內進行建設工程，不得破壞文物保護單位的歷史風貌，工程設計方案應當根據文物保護單位的級別，經相應的文物行政部門同意后，報城鄉(xiāng)建設規(guī)劃部門批準”。1征收改造中對軍事設施的保護應注意什么？答：《軍事設施保護法》第4條規(guī)定：“中華人民共和國的所有組織和公民都有保護軍事設施的義務。禁止任何組織或者個人破壞、危害軍事設施。”第7條規(guī)定：“國家根據軍事設施的性質、作用、安全保密的需要和使用效能的要求，劃定軍事禁區(qū)、軍事管理區(qū)；沒有劃入軍事禁區(qū)、軍事管理區(qū)的軍事設施，也應當采取保護措施。”因此，征收改造中涉及軍事設施的，政府應當積極與駐地部隊協商解決。1“公平補償”的含義是什么？答：一是本征收項目涉及的所有被征收人都應當獲得公平的補償，按照既定的補償方案進行公開、公平、合理的補償，即橫向公平；二是此征收項目與彼征收項目涉及的所有被征收人都應當獲得公平的補償，即縱向公平；三是補償標準和市場標準相吻合，通過市場評估價進行衡量，為了確?？陀^評估，應當打破評估執(zhí)業(yè)的地域性，通過市場而非行政手段干預評估，即市場公平。1劃撥土地使用權能否得到補償？答：不能一概而論。目前我國劃撥土地之所以不能轉讓、出租、抵押，是因為我國的《土地管理法》第54條在制度設計上已將劃撥土地使用權定位于公益事業(yè)和國家重點工程建設。因其公益性的用途，除法律另有特殊規(guī)定和行政機關指定外，土地使用權不能進入市場。如土地使用者轉讓其土地使用權，表明行為人已無繼續(xù)使用該宗土地的需要，公益行為已終結，國家授權的特定目的已不復存在，土地使用權應由國家收回后自行處理。而全民所有制企業(yè)獲得的國有土地使用權，大多是以征地的方式從農村勞動群眾集體經濟組織的土地所有權演化而來，也有一部分從城郊國有土地的公民住房宅基地征用來的。無論哪一種方式，企業(yè)都支付了很高的補償費，如土地開發(fā)補償費、勞動力安置費、青苗補償費、房屋及地上建筑物和附著物拆遷安置費等。有的還負擔勞動力的安置和居民住房安置。即使那些已經獲得國有土地使用權的全民所有制企業(yè)，雖然對使用國有土地不明確付費，卻要向國家繳納遠遠高于其他類型企業(yè)的所得稅，故全民所有制企業(yè)即使是依行政劃撥方式獲得的土地使用權，是變相有償取得，而不是無償取得土地使用。事實上，《關于改革土地估價結果確認和土地資產處置審批辦法的通知》中也確認了劃撥土地的價值基礎。國有土地劃撥需要通過征地獲得，因而其有土地取得成本。另外為了實現單位或企業(yè)的生產服務功能，需要通過一系列的土地熟化過程，因而具有開發(fā)成本，正是這些成本構成了劃撥土地的價值基礎。1“決策民主”原則的基本含義有哪些？答：決策民主是指決策的形成必須經過民主程序，保障人民群眾充分參與決策的過程，聽取人民群眾的意見，體現和反映人民群眾的意愿和要求，代表他們的根本利益?！稐l例》規(guī)定市、縣級人民政府作出房屋征收決定前，應當按照有關規(guī)定進行社會穩(wěn)定風險評估，房屋征收決定涉及被征收人數較多的，還應當經政府常務會議討論決定，房屋征收決定應當向社會公告，征求公眾意見，并組織專家論證，舉行聽證。公告應當載明征收目的，征收范圍，實施時間等事項。為了危舊房改造、文物保護、地方特色保護及傳統文化保護需要征收房屋的，在作出房屋征收決定前，還應當提交同級人大審議等。《國務院關于加強法治政府建設的意見》[國發(fā)（2010）33號]更是明確，要加強行政決策程序建設，健全重大行政決