【正文】 合伙制度的理論與比較法研究 ——兼評我國《合伙企業(yè)法》的有關(guān)規(guī)定摘要：合伙作為一種古老的經(jīng)濟(jì)組織模式，在各大法系中經(jīng)歷了漫長的發(fā)展，在各個國家或者地區(qū)形成了各具特色的合伙制度。我國于2006年8月修改了《合伙企業(yè)法》，在內(nèi)容上作了顯著的變動。本文從合伙人資格、合伙人數(shù)量、合伙人出資種類、合伙財(cái)產(chǎn)的性質(zhì)、入伙和退伙、有限合伙及隱名合伙等角度，通過比較英美法系和大陸法系的典型國家的相關(guān)立法，以及對比國內(nèi)學(xué)者的相關(guān)評論，簡單評析了我國《合伙企業(yè)法》的優(yōu)勢與缺陷。關(guān)鍵詞：合伙、合伙企業(yè)、大陸法系、英美法系隨著《中華人民共和國合伙企業(yè)法》的頒布實(shí)施,合伙企業(yè)被明確為我國市場經(jīng)濟(jì)中的一個重要主體,在社會經(jīng)濟(jì)生活中更具有了舉足輕重的地位，與此同時,學(xué)者對合伙制度的研究也更加深入。本文主要從以下十二個方面對我國目前的合伙制度進(jìn)行評析。一、合伙人資格英美法系：關(guān)于合伙人資格，在英美法系國家，除民法以外，主要由單行法規(guī)規(guī)定。如美國《統(tǒng)一合伙法》明確規(guī)定成為合伙的“人”包括個人、合伙、公司及其他組織（第2條）；1985年修訂后的美國《統(tǒng)一有限合伙法》規(guī)定成為有限合伙的“人”系指一個自然人、合伙、有限合伙（國內(nèi)或國外）、信托機(jī)構(gòu)、財(cái)團(tuán)、協(xié)會或公司。由此可以看出不僅法人（公司）而且不是法人即沒有獨(dú)立主體資格的合伙等也可以成為合伙人。英國1890年《英國合伙法》規(guī)定除了敵國人都有能力作為合伙人。如果章程允許,有限公司也可以成為合伙人,但未達(dá)到法定最低年齡和神志不清的人除外。大陸法系：《德國商法典》中關(guān)于合伙人的主體資格也不限于自然人，“普通商事合伙的合伙人并不局限于自然人，諸如股份有限公司和有限公司這樣的法人，以及其他普通商事合伙組織或有限合伙，都可以成為普通商事合伙的合伙人?！倍鴮τ诜ㄈ耍ㄖT如股份有限公司和有限責(zé)任公司）成為普通商事合伙或有限合伙的合伙人的問題，德國商法沒有明令禁止. 《法國民法典》第1832條規(guī)定：“合伙為二人或數(shù)人同意將若干財(cái)產(chǎn)共集一處，而以分配其經(jīng)營所得利益為目的的契約?！蓖瑫r第1865條第4項(xiàng)規(guī)定：“（合伙因下列原因而解散）：四、合伙人中之一人受民事死亡、禁治產(chǎn)或非商人破產(chǎn)的宣告者?！? 以法律條文明文限制或禁止法人成為合伙企業(yè)合伙人的國家，一般都沒有將這些規(guī)定體現(xiàn)在民法典中，而大多是以特別法或商法加以規(guī)定的。日本民法關(guān)于合伙的規(guī)定中并沒有限制或禁止法人可以作為合伙企業(yè)的合伙人的條文，但日本《商法》第55條規(guī)定：“公司不得為其他公司的無限責(zé)任股東?！敝袊何覈逗匣锲髽I(yè)法》第2條規(guī)定：“本法所稱合伙企業(yè)，是指自然人、法人和其他組織依照本法在中國境內(nèi)設(shè)立的普通合伙企業(yè)和有限合伙企業(yè)?！蓖瑫r第3條也規(guī)定：“國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司以及公益性的事業(yè)單位、社會團(tuán)體不得成為普通合伙人。”同時第14條第1款規(guī)定：“有二個以上合伙人。合伙人為自然人的，應(yīng)當(dāng)具有完全民事行為能力?！迸c域外立法相比，我國合伙企業(yè)法明確原則上自然人、法人和其他組織都可以成為合伙人，但是國有獨(dú)資公司、國有企業(yè)、上市公司和公益性的事業(yè)單位。、社會團(tuán)體不可以成為承擔(dān)無限責(zé)任的合伙人。 但是《公司法》第15條規(guī)定：“公司可以向其他企業(yè)投資；但是，除法律另有規(guī)定外，不得成為對所投資企業(yè)的債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任的出資人?！睋?jù)此，我國公司不得成為普通合伙人，這一限制范圍要廣于合伙企業(yè)法的規(guī)定。學(xué)界評價：對于自然人成為普通合伙人的資格問題，學(xué)界基本達(dá)成一致，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是有行為能力的自然人即可，但對于法人，尤其是公司能否成為合伙人仍存在爭論。 大多數(shù)學(xué)者對法人能否成為普通合伙人持肯定態(tài)度。允許法人充當(dāng)合伙人可以為法人企業(yè)提供多種投資機(jī)會和渠道，使其利用合伙企業(yè)設(shè)立簡便靈活，出資方式靈活多樣等優(yōu)點(diǎn)，使企業(yè)獲取更多的經(jīng)濟(jì)利益張民安：《商法總則制度研究》，法律出版社2007年版第191頁。法人投資合伙要比投資其他組織的風(fēng)險更小，法人參加合伙不會損害股東利益蔣慧：《關(guān)于合伙的分類標(biāo)準(zhǔn)及法人能否成為合伙人的法律探討》，載于《廣西經(jīng)貿(mào)》2001年第1期。 。朱慈蘊(yùn)朱慈蘊(yùn)：《公司作為普通合伙人投資合伙企業(yè)引發(fā)的法律思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2008年9月5期教授認(rèn)為公司可以成為普通合伙人，理由是公司是一個獨(dú)立的商事組織，其與其他獨(dú)立的商事組織一樣，有充分的權(quán)利能力處分自己的財(cái)產(chǎn)。公司以其全部財(cái)產(chǎn)對自己投資合伙企業(yè)的行為承擔(dān)責(zé)任，與自然人合伙人并無兩樣，并不會擴(kuò)大股東責(zé)任。同時他又表明但是公司成為普通合伙人同樣存在問題，增加了公司的責(zé)任風(fēng)險和管理風(fēng)險。對此，朱慈蘊(yùn)教授提出通過完善公司法的相關(guān)規(guī)定以減小上述風(fēng)險的建議：第一，通過《公司章程》 約束公司出任合伙人特別是普通合伙人的行為；第二，完善公司股東的保護(hù)機(jī)制；第三，注重公司合伙人的債權(quán)人保護(hù)機(jī)制的建立；第四，通過公司章程約定公司合伙人參與合伙企業(yè)共同事務(wù)管理時對合伙企業(yè)其他合伙人的信息披露范圍，對合伙企業(yè)其他合伙人對公司合伙人的知情權(quán)及監(jiān)督權(quán)的使用進(jìn)行嚴(yán)格限制，防止其他合伙人濫用權(quán)利；第五，完善公司委派普通合伙人代表制度。 當(dāng)然也有學(xué)者持反對意見，認(rèn)為法人不能成為普通合伙人，理由是首先允許法人成為合伙人，不利于保護(hù)股東和債權(quán)人的利益。第二，合伙人對于合伙債務(wù)承擔(dān)無限連帶責(zé)任，如果法人參加合伙企業(yè)，則發(fā)生本來負(fù)有限責(zé)任的企業(yè)再負(fù)無限責(zé)任的問題。第三，法人加入合伙，意味著法人財(cái)產(chǎn)的轉(zhuǎn)投資。這會造成法人財(cái)產(chǎn)的不穩(wěn)定狀態(tài)，影響法人對債務(wù)的清償能力，同時對股東利益構(gòu)成潛在威脅。第四，允許國有企業(yè)法人參與合伙，會加快國有資產(chǎn)流失方流芳.：《關(guān)于合伙的幾個問題》，載于《法學(xué)研究》1997年5月刊。還有學(xué)者認(rèn)為法人根本無法承擔(dān)無限責(zé)任沈少杰：《論法人能否成為合伙人》，載于《宿州教育學(xué)報(bào)》2003年6月第6卷第2期。其他觀點(diǎn)還有在一個有法人參加的合伙里，因法人擁有自己獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)和相對而言較好的償還能力，很容易被債權(quán)人選擇為償還全部合伙企業(yè)債務(wù)的目標(biāo)。如果該法人以后還可以從其他合伙人處追償?shù)狡渌匣锶藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)的份額，就不會加重法人的責(zé)任也不會損害出資人的利益。但如果其他合伙人沒有或失去償債能力，那么首先承擔(dān)債務(wù)的法人合伙人的責(zé)任顯然被擴(kuò)大了。這種擴(kuò)大的責(zé)任可能會使該法人背上沉重的債務(wù)負(fù)擔(dān)，甚至破產(chǎn)劉如翔：《論法人為合伙人的法律風(fēng)險》，載于《湖南科技學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年2月第32卷第2期。筆者認(rèn)為：雖然允許法人成為普通合伙人可能產(chǎn)生一些風(fēng)險，但是這些風(fēng)險可以通過對公司法和公司治理制度的完善得到解決。不能為了避免風(fēng)險而否決法人成為普通合伙人的資格。國內(nèi)學(xué)者反對的原因主要是從維護(hù)交易安全和債權(quán)人利益的角度考慮，筆者認(rèn)為首先法人參與合伙關(guān)系可以憑借其自身強(qiáng)大的資本實(shí)力保證合伙關(guān)系的維護(hù)，更能保證合伙關(guān)系的穩(wěn)定，從而對債權(quán)人的債權(quán)利益得到更好的維護(hù)。其次某些學(xué)者認(rèn)為法人成為合伙人會加重法人的債務(wù)負(fù)擔(dān)從而影響法人自身古董或債權(quán)人的利益，不利于法人經(jīng)營。筆者認(rèn)為，法人怎樣進(jìn)行投資不應(yīng)當(dāng)由法律來選擇，因?yàn)檫@是正常的商業(yè)投資，投資的風(fēng)險應(yīng)該由法人根據(jù)自身的實(shí)際情況去運(yùn)營，而不是通過法律來幫助企業(yè)選擇自身的投資模式。 二、合伙人數(shù)量從世界各國來看，兩大法系中的國家一般對普通合伙的人數(shù)并無限制，對于有限合伙的人數(shù)則存在限制和不限制兩種立法例。大陸法系中的諸典型國家都沒有明確規(guī)定合伙人數(shù)量的上限，但英美法系各國則一般都加以相應(yīng)的限制。英美法系：依照美國《統(tǒng)一有限合伙法》（2001）的規(guī)定，美國法僅對有限合伙的合伙人的最低人數(shù)作以規(guī)定而對合伙人的最高上限根本未予規(guī)定。而我國法律明文規(guī)定了有限合伙企業(yè)合伙人人數(shù)的上限為50人。英國1907年《有限合伙法》規(guī)定：“有限合伙的最高人數(shù)不得超過20 人，只有在法律規(guī)定的三種有限合伙中，其人數(shù)才可以超過20 人?！贝箨懛ㄏ担悍▏?、德國等國家未對合伙的人數(shù)進(jìn)行限制。 中國：我國新《合伙企業(yè)法》第14條第二款規(guī)定“有兩個以上合伙人”，同時該法第61條規(guī)定：“有限合伙企業(yè)由二個以上五十個以下合伙人設(shè)立，但是法律 另有規(guī)定的除外?！辈⒃诘?5條規(guī)定：“有限合伙僅剩有有限合伙人的，應(yīng)當(dāng)解散；有限合伙 企業(yè)僅剩普通合伙人的，轉(zhuǎn)為普通合伙企業(yè)?！睂W(xué)界評價：通觀各國立法，我們不難發(fā)現(xiàn)對合伙人數(shù)量的規(guī)定主要表現(xiàn)為限制主義和不限制主義兩種。限制主義的代表國家是英國，不限制主義的代表國家是美國。限制主義與不限制主義導(dǎo)致了不同的法律后果。英國對有限合伙人數(shù)的限制致使英國的有限合伙規(guī)模都比較小，在一定程度上阻礙了有限合伙的發(fā)展。而美國的不限制主義使其有限合伙得以向大型化方向發(fā)展，大型有限合伙不斷涌現(xiàn)，而且合伙人數(shù)量越多。但是合伙人數(shù)量過多則會造成合伙人內(nèi)部債務(wù)混亂，會為合伙債務(wù)糾紛的司法操作帶來不便。因此我國《合伙企業(yè)法》采取的限制主義，制定較高的合伙人數(shù)上限，不僅有利于合伙的發(fā)展，而且也有利于糾紛的解決，不失為較理想的規(guī)定鄒昊：《中美有限合伙制度理論與比較研究》，中國商界，2009年09期。但也有的學(xué)者認(rèn)為，立法者不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙的合伙人總數(shù)量。這是因?yàn)椋阂弧⒆鹬睾匣锶说囊馑甲灾?；二、合伙人的?shù)量越多，有限合伙籌集的資本越多，對債權(quán)人的保護(hù)程度就相對高些徐海燕：《民法總論》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易出版社（2004年版）,175頁.。還有其他學(xué)者認(rèn)為從尊重合伙人的意思自治的原則出發(fā)，不應(yīng)當(dāng)限制有限合伙合伙人的總數(shù)量。而且，不限制數(shù)量，可以擴(kuò)大合伙的規(guī)模，吸引更多的投資，增強(qiáng)合伙企業(yè)的競爭力。但是，就目前我國有限合伙剛剛起步的現(xiàn)實(shí)來看，直接把美國的制度移植過來是不太合適的，立法之所以對人數(shù)的上限進(jìn)行規(guī)制，可能是考慮到畢竟有限合伙在立法中第一次規(guī)定，社會實(shí)踐所積累的經(jīng)驗(yàn)不夠，這樣的安排有利于保證有限合伙的穩(wěn)定發(fā)展，也便于管理。正如公司法那樣，對于有限責(zé)任公司和股份有限公司的人數(shù)也經(jīng)歷了和正在經(jīng)歷逐步擴(kuò)大的過程，這是問題的一方面；另一方面，立法應(yīng)該基于現(xiàn)實(shí)而高于現(xiàn)實(shí)具有一定的前瞻性，如果死扣現(xiàn)實(shí)狀況，則會造成法律的朝令夕改，影響法律的穩(wěn)定性和權(quán)威性。所以，不應(yīng)該對有限合伙的人數(shù)進(jìn)行限制曹潔：《關(guān)于有限合伙的比較研究》，法制與經(jīng)濟(jì)，2008年第4期。筆者認(rèn)為：英國和美國兩種不同規(guī)定對有限合伙發(fā)展造成的不同影響，對我國起到了一個借鑒作用。有限合伙人數(shù)上限的規(guī)定致使英國的有限合伙規(guī)模都比較小，籌資功能的發(fā)揮也較有限，在一定程度上阻礙了有限合伙的發(fā)展。與此相反美國由于沒有上限約束，有限合伙得以向大型化方向發(fā)展，甚至許多有限合伙通過上市出售股票來籌集資金。致使有限合伙的籌資渠道相當(dāng)廣泛，大型有限合伙不斷涌現(xiàn)。我國法律與英國一樣規(guī)定了上限，但增加到50人，立法充分考慮合伙企業(yè)發(fā)展空間。在保證合伙企業(yè)穩(wěn)定經(jīng)營的前提下，可以吸收更多的合伙人在擴(kuò)大企業(yè)經(jīng)營規(guī)模同時提高抗風(fēng)險能力。但從長遠(yuǎn)發(fā)展的角度來看，筆者認(rèn)為，我國應(yīng)逐步取消人數(shù)上限的限制，這樣才有利于我國企業(yè)的規(guī)?；l(fā)展，同時也利于合伙企業(yè)的長期穩(wěn)定并保障企業(yè)債權(quán)人的利益。三、合伙出資種類關(guān)于合伙出資類型問題，英、美等普通法系國家未對出資方式作具體的規(guī)定；而大陸法系國家——德國、法國、日本都規(guī)定，以金錢或者其他財(cái)產(chǎn)出資。另外，法國也準(zhǔn)許以技藝出資，德國準(zhǔn)許以專利、勞務(wù)為入伙資本。英美法系： 美國《統(tǒng)一合伙法》第8條規(guī)定：“（1）凡合伙成立時所有基于合伙通過購買或其他方式進(jìn)入合伙股份中的財(cái)產(chǎn)都是合伙財(cái)產(chǎn)。（2）除有相反意向外，以合伙基金取得的財(cái)產(chǎn)是合伙財(cái)產(chǎn)。（3）不動產(chǎn)中的物業(yè)可以以合伙的名義取得。以這種方式取得的產(chǎn)權(quán)只能以合伙名義轉(zhuǎn)讓。（4）以合伙名義對一個合伙組織進(jìn)行財(cái)產(chǎn)讓與，雖然沒有繼承關(guān)系，除非有相反意向，可轉(zhuǎn)移讓與者的全部物業(yè)。” 美國《統(tǒng)一有限合伙法》（2001）未禁止有限合伙人以勞務(wù)出資，已完成的勞務(wù)或承諾履行勞務(wù)的合同都可以作為合伙人的出資。《英國合伙法》中沒有關(guān)于出資類型的規(guī)定，但有關(guān)學(xué)者認(rèn)為合伙出資應(yīng)當(dāng)包括金錢、實(shí)物、權(quán)利等馬強(qiáng)：《論合伙出資》，法律適用，2001年第9期。大陸法系：《德國民法典》第706條：“（1）如果沒有其他約定，合伙人應(yīng)當(dāng)提供相等的出資。（2）以可替代物或者消費(fèi)物作為出資的，在發(fā)生疑問時應(yīng)認(rèn)為，此種物品應(yīng)為合伙人共同共有。非替代物或者非消費(fèi)物按估價作為出資，而估價非單純?yōu)榉峙淅麧櫠_定時，亦同。（3）合伙人的出資也可以是提供勞務(wù)。” 《法國民法典》（1978年）第18433條：“各合伙人應(yīng)對合伙支付其曾允諾給予的實(shí)物、現(xiàn)款及技藝。實(shí)物投資，以相應(yīng)的權(quán)利過戶及對財(cái)產(chǎn)的有效處分而實(shí)現(xiàn)。如投資標(biāo)的為所有權(quán)時，投資人對合伙如同出賣人對其買受人一樣負(fù)擔(dān)保責(zé)任。如投資標(biāo)的為用益物權(quán)時……合伙人，如應(yīng)以一定術(shù)后的款項(xiàng)投資于合伙而未繳納者……合伙人，如應(yīng)以其技藝投資時應(yīng)將其因作為投資標(biāo)的活動產(chǎn)生的一切利益，歸于合伙?！薄度毡久穹ǖ洹返?67條第2款：“出資，可以以勞務(wù)為標(biāo)的?！钡?69條規(guī)定：“以金錢為出資標(biāo)的時，如合伙人怠于其出資，則除應(yīng)支付其利息外，還應(yīng)賠償損害?！比毡尽豆痉ǖ洹返?8條規(guī)定可以以金錢之外的財(cái)產(chǎn)出資，無限責(zé)任股東除以現(xiàn)金出資外，還可以債權(quán)為出資標(biāo)的。有限責(zé)任股東則僅可以金錢及其他財(cái)產(chǎn)為其出資標(biāo)的。依日本學(xué)者的解釋，這里的“其他財(cái)產(chǎn)”具體是指動產(chǎn)、不動產(chǎn)、礦業(yè)權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)等無形財(cái)產(chǎn)權(quán)、動產(chǎn)權(quán)和不動產(chǎn)權(quán)的使用收益權(quán)、國債權(quán)、公司債、可轉(zhuǎn)讓的股份、物的團(tuán)體。中國：我國《民法通則》規(guī)定：合伙人可以金錢、實(shí)物、勞務(wù)和技術(shù)出資。《合伙企業(yè)法》第16條規(guī)定：“合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，也可以用勞務(wù)出資。合伙人以實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資，需要評估作價的，可以由全體合伙人協(xié)商確定，也可以由全體合伙人委托法定評估機(jī)構(gòu)評估?！钡?4條規(guī)定：“有限合伙人可以用貨幣、實(shí)物、知識產(chǎn)權(quán)、土地使用權(quán)或者其它財(cái)產(chǎn)權(quán)利出資。